Sentencia Civil 405/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 1051/2022 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación de don Nicanor se presentó demanda contra doña Antonieta en solicitud de modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2019, en procedimiento de guarda y custodia de mutuo acuerdo seguido con el número 1141/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Ourense, interesando que se estableciese la obligación de la madre o de sus familiares directos de entregar a la hija menor de los litigantes en el domicilio del padre y la obligación de éste o sus familiares directos de reintegrarla al domicilio de la madre, sustentando su petición en la existencia de un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se acordó la medida como son la disminución de sus ingresos y los horarios de su actividad laboral.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que no existe tal cambio de circunstancias pues las alegadas para justificar su petición ya se tuvieron en consideración al pactarse las visitas a la hija menor. Además, formuló reconvención solicitando la concreción de los horarios de las visitas tanto las ordinarias como las relativas a los períodos vacacionales y, con carácter subsidiario, para el supuesto de que se estimase la demanda interesó que se estableciese la obligación del padre de recoger a la menor los viernes a la 18 horas en el domicilio materno en DIRECCION001, siendo la madre la que la recogiese en el domicilio del padre los domingos. Y para tal caso solicitó un incremento de la pensión de alimentos de la hija a la cantidad de 325 euros mensuales para hacer frente al incremento de los gastos derivados de los desplazamientos para el reintegro de la hija.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó parcialmente la demanda y la reconvención, modificando las medidas establecidas en la sentencia de 18 de octubre de 2019 en el sentido de establecer la obligación de la madre de entregar a la hija menor los viernes en los que corresponda al padre tener consigo a la menor, directamente o por persona autorizada, en el domicilio del mismo, a las 18 horas, reintegrando el padre a la menor en el domicilio materno en DIRECCION001 a las 20 horas del domingo, no extendiéndose tal obligación a los períodos vacacionales. Además se incrementó la pensión de alimentos a cargo del padre a la suma de 300 euros mensuales y se concretó el horario de entrega y recogida de la menor en los períodos vacacionales, no accediéndose a la limitación del tiempo de visitas del padre debido a las clases de catequesis.

Frente a dicha resolución se interpone por don Nicanor recurso de apelación alegando incorrecta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo e infracción de los artículos 39 de la Constitución Española; artículo 2 de la LOPJM, artículo 92, 94, 90.1 d), 91 y 98 del Código Civil relativos al interés del menor y a su reparto equitativo de las cargas económicas y personales e incorrecta aplicación del artículo 142 del CC para acceder al incremento de la pensión de alimentos; e incorrecta aplicación de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, relativa a la fijación de los períodos escolares.

Doña Antonieta también formuló recurso de apelación impugnando la estimación de la petición contenida en la demanda, la desestimación de algunas de las peticiones formuladas en la reconvención, considerando que es improcedente la modificación de la medida consistente en la entrega y recogida de la menor en las visitas al no haberse modificado las circunstancias.

SEGUNDO.- La posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada en aplicación de los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los referidos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen la posibilidad de modificar las medidas acordadas en la sentencia anterior a la hipótesis de una alteración de los factores que condicionaron las medidas complementarias que se intentan variar, de tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o de los hijos.

Esta doctrina, rige también para las modificaciones que afecten al régimen de visitas de los progenitores con los hijos menores, si bien, no se exige que el cambio de circunstancias sea sustancial, bastando que sea cierto, y se pone el acento en el interés del menor.

Así el artículo 90.3 del Código Civil establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

Como señala la STS, Sala Primera, número 211/2019 de 5 abril de 2019, Rec. 2732/2018, la citada redacción del artículo 90.3 del CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.

En idéntico sentido la sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, señala que "no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor".

E igualmente la sentencia 315/2022, de 20 de abril declara: "La doctrina ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, dicha reforma del artículo 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre, 242/2016, de 12 de abril).

Es preciso también que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos a las partes, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia y que esos cambios tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, siendo indiferente que la situación anterior hubiera sido convenida mediante concierto de voluntades plasmadas en el convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de valorar si se han producido variaciones o modificaciones que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes. Por último es preciso señalar que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva debiendo probarse esas alteraciones cumplidamente ante los tribunales conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- En el presente caso se solicita por el actor don Nicanor la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de fecha 18 de octubre de 2019 dictadas en un procedimiento de guarda y custodia de mutuo acuerdo, en relación con el régimen de visitas de la hija menor de los litigantes, y en concreto se interesa que se establezca la obligación de la madre, doña Antonieta o sus familiares directos, de entregar a la menor en el domicilio del padre para realizar las visitas fijadas en fines de semana alternos, siendo el padre el obligado a retornarla al domicilio de la madre al término de las visitas. Tal petición fue estimada en la instancia y, consecuentemente, al incrementarse los gastos de la madre, se elevó la pensión de alimentos para la hija a 300 euros mensuales, frente a los 250 euros que se habían acordado.

La madre mostró su disconformidad con la forma de realizar las visitas y el padre también formuló recurso oponiéndose al incremento de la pensión de alimentos y al pronunciamiento por el que no se estableció el mismo régimen de entrega y recogida para los períodos vacacionales.

Planteados así los recursos es preciso resolver primeramente si concurren los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para que pueda procederse a la modificación de la medida relativa al régimen de visitas acordada por los progenitores en el convenio regulador aprobado judicialmente.

En el convenio regulador se atribuyó a la madre la guarda y custodia de la hija menor Emma, nacida el día NUM005 de 2014, trasladando ambas su domicilio desde Ourense donde vivían con el padre a la localidad de DIRECCION001, en Pontevedra, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre que comprende su derecho a tener a la menor en su compañía un fin de semana de cada dos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, especificándose que "dado que la madre de la menor se traslada a vivir a DIRECCION001, el padre tendrá que desplazarse a dicha localidad a recoger y reintegrar a su hija facultando a los abuelos y hermanos del padre para que puedan recogerla y reintegrarla al domicilio de la madre".

En la demanda el padre solicitó que la obligación de entrega y reintegro de la menor y los gastos que genera se distribuyan entre los progenitores de forma equitativa modificándose la medida acordada y aprobada judicialmente, aduciendo que se ha producido un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el acuerdo, que son: el nacimiento de otra hija, la disminución de ingresos derivada de la consecuencia que, para su actividad de hostelería y restauración, supuso la crisis sanitaria derivada del COVID 19 que le obligó al cierre temporal en dos ocasiones, y los trastornos que le supone el desplazamiento a DIRECCION001 los viernes a mediodía en un horario en que es fundamental su presencia en el restaurante que regenta.

La demandada se opuso a la modificación del sistema de entrega y recogida de la menor alegando que no se ha producido ningún cambio de circunstancias pues el actor además del restaurante regenta el Hotel DIRECCION002, con un buen funcionamiento ambos negocios, pudiendo por ello hacer frente sobradamente al gasto que los desplazamientos comportan; y en relación a la segunda hija, mantiene que ella también ha sido madre de una niña nacida en NUM007 de 2021, sujeta a régimen de lactancia, lo que le impide desplazarse a Ourense los viernes para entregar a la hija mayor. Con carácter subsidiario, de entenderse que deben distribuirse las cargas, interesó recoger a la menor en Ourense los domingos, en lugar de entregarla los viernes como propone el padre, así como un incremento de 75 euros de la pensión de alimentos.

Pues bien, nos hallamos ante el supuesto del reparto de cargas en los desplazamientos para dar cumplimiento al régimen de visitas de los menores cuando los padres viven en localidades diferentes, como ocurre en este caso en el que los litigantes suscribieron un convenio que tenía dos años de vigencia cuando se planteó la demanda, formulado ya para la situación de convivencia en lugares diferentes al trasladarse la madre con la hija a vivir a DIRECCION001, cuando con anterioridad, en compañía del padre, vivían en Ourense.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 289/2014, de 26 de mayo, ante la existencia de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales se vio en la necesidad de establecer doctrina al respecto ajustándose a dos principios generales:

1.- El interés del menor, artículo 39 de la Constitución Española y 92 del Código Civil.

2.- El reparto equitativo de cargas, artículo 90 c) y artículo 91 del Código Civil.

Así, tal sentencia declara:

"Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables".

Esta doctrina que viene a establecer la corresponsabilidad de los padres al realizar los traslados de forma que los gastos no sean de cargo únicamente de uno de los progenitores se ha venido reiterando de forma sucesiva, exponiéndola ampliamente la sentencia nº 301/2017, de 16 de mayo, al señalar:

"El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/20 08, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Consti tución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita".

En este caso, atendiendo a las particulares circunstancias de los litigantes, han acordado una serie de medidas en el convenio en relación a las visitas del progenitor no custodio y el reparto de cargas, que ha de prevalecer en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta siendo preferente esa voluntad común sobre el régimen establecido por el Tribunal Supremo sólo para el caso de inexistencia de acuerdo. Y tales medidas han de ser mantenidas en este caso al no considerarse acreditada la existencia de un cambio de circunstancias que justifique su modificación. No se ha acreditado un empeoramiento en la situación económica o una disminución de ingresos del padre, derivada del cierre de los establecimientos que regenta debido a la pandemia recientemente sufrida, pues si bien, ciertamente, pudieron existir períodos de escasa o nula actividad, el cambio de circunstancias que permite la revisión de la medida ha de ser permanente o tener visos de mantenerse en el tiempo, lo que no ocurre en este caso. Y además, independientemente de las limitaciones impuestas por las autoridades sanitarias y administrativas a su actividad, el demandante no ha acreditado el alcance de la repercusión económica de esas circunstancias. Por ello, el primer motivo alegado para modificar la medida relativa a la entrega y recogida de la hija no puede ser acogido.

El nacimiento de una segunda hija el día NUM008 de 2021 constituye ciertamente una circunstancia nueva que no pudo ser tenida en cuenta cuando se firmó el convenio, y si bien ello puede implicar una menor disponibilidad personal para atender a todas sus obligaciones, no se justifica la forma en que repercute en el deber de recoger a su hija dos viernes al mes para dar cumplimiento al régimen de visitas.

Por otro lado la mayor dificultad para la recogida de la hija precisamente los viernes al mediodía derivada de su horario laboral, que se alega en la demanda, tampoco constituye una modificación de circunstancias justificativa del cambio solicitado. Su situación laboral es la misma que existía cuando se firmó el convenio. Si se trata de un día con importante carga de trabajo en el que su presencia personal como encargado del negocio era casi ineludible, ello ya ocurría en el año 2019 y pudo desarrollarse el régimen de visitas durante estos años sin problema alguno. De hecho, en atención a las circunstancias, en este tiempo la recogida de la hija se realizaba a las 18 horas, no al mediodía que es la hora de salida del colegio. También en el propio convenio, quizá en previsión de las dificultades que el actor pudiera tener para recoger a la menor, se previó expresamente la posibilidad de que sus parientes más próximos, padre o hermanos, pudieran sustituirle en ese deber, recogiendo a su hija en la vivienda de la madre. Finalmente, y aunque ello no sería lo fundamental, la situación de la madre se ha modificado también, al tener una nueva hija, lo que supone nuevas complicaciones y dificultades para efectuar los traslados pretendidos por el demandante.

Por todo lo expuesto, no considerándose acreditada la variación de circunstancias necesarias para la modificación de la medida relativa a las visitas de la menor, la sentencia debe ser revocada desestimándose la demanda iniciadora de este procedimiento, manteniéndose el régimen de visitas y la pensión de alimentos en la forma establecida en el convenio suscrito por las partes con la modificación de fijar la hora de entrega de la menor en las 18 horas y con la concreción de los períodos vacacionales establecida en la resolución apelada, añadiéndose a las vacaciones de verano dos períodos más: uno desde el día de finalización de las clases en junio hasta el día 1 de julio y otro desde el día 31 de agosto hasta el día de comienzo del curso escolar, que seguirán el mismo régimen de alternancia que los otros períodos vacacionales estivales.

Finalmente, no se acoge la petición de la madre en relación a la asistencia de la hija a la catequesis pues ello reduciría de forma importante los períodos de estancia de la menor con el padre.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.