Sentencia Civil 126/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 531/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- La entidad Adecon, Edificios y Obras SL, mercantil dedicada a la promoción y construcción de obras públicas y privadas, ejercita en este procedimiento una acción de cumplimiento contractual contra don Amadeo y doña Nieves mediante la que reclama el pago de la cantidad de 97.324,13 euros, que dice adeudarle en base a un contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales suscrito con los mismos el día 4 de julio de 2019, cuyo objeto era la construcción de una vivienda unifamiliar en una parcela propiedad de la promotora sita en el lugar de DIRECCION000, en el municipio de O Pereiro de Aguiar, de acuerdo con el proyecto realizado por el arquitecto don Justino de 22 de abril de 2019. La dirección facultativa de la obra correspondía al arquitecto director que realizó el proyecto y el director de la ejecución era el arquitecto técnico don Octavio, nombrados por la propiedad. El precio se pactó en 270.000 euros, que no incluían el IVA, el ICIO ni otros impuestos, tasas o contribuciones que legalmente correspondieran a la propiedad.

Conforme a lo pactado las obras se iniciaron el día en que se firmó el acta de replanteo, el 26 de agosto de 2019, y sin finalizar la obra, la contratista recibió el día 22 de enero de 2021, un burofax del letrado de los demandados comunicándole la resolución unilateral del contrato, en base a una serie de incumplimientos contractuales, relacionados genéricamente, que entiende imputables a la actora, advirtiéndole de que no está autorizada para continuar las obras y debe devolver las llaves.

La actora contestó al letrado y a la propiedad mediante sendos burofaxes mostrando su disconformidad con los incumplimientos imputados, e intentando reunirse con la propiedad y la dirección facultativa para concluir amistosamente la relación contractual.

Con motivo de las obras, antes del mes de septiembre de 2020, la actora había emitido nueve certificaciones que habían sido aprobadas por la dirección facultativa y abonadas en su momento por un importe de 190.778,87 euros. El día 15 de diciembre de 2020, antes de la resolución unilateral, envió al arquitecto director la certificación nº NUM000 para su aprobación. El técnico estimó que era preciso efectuar rectificaciones en diferentes partidas, lo que se efectuó tras varias reuniones, elaborando la contratista, de nuevo, la certificación nº NUM000 en fecha 9 de enero de 2021 y remitiéndola al arquitecto el día 12, por correo electrónico, el cual no aprobó la referida certificación no contestando a la contratista.

Dada la resolución unilateral del contrato, la actora decidió enviar de nuevo al arquitecto la nueva certificación añadiendo las obras que se habían realizado y no se habían incluido en la primera redacción de la certificación definitiva, con el fin de que esa certificación fuese también de final de obra. Enviada dicha certificación y reclamando la suma correspondiente a la propiedad, no obtuvo respuesta alguna; remitiendo la actora nuevo burofax y correo electrónico en fecha 9 de septiembre de 2021 con la certificación definitiva y la factura correspondiente, siendo el importe reclamado de 97.324,13 euros (IVA incluido) por obras realizadas y no cobradas, a lo que se añade el pago de una cantidad de 1.110,50 euros como indemnización por lucro cesante.

La parte demandada se allanó parcialmente a la demanda, reconociendo el derecho de la mercantil demandante al cobro de la cantidad de 39.732,58 euros, en concepto de obra correctamente ejecutada. Entiende que se adeuda la suma reclamada pero es preciso descontar la penalización pactada en el contrato por retraso en la entrega de la obra de 100 euros por cada día de demora, lo que conllevaría el pago de una penalización de 16.700 euros, desde la fecha de finalización pactada hasta la resolución unilateral del contrato. En relación a la certificación nº NUM000 considera que en la misma se han incluido partidas abonadas ya en certificaciones anteriores; mediciones que no se ajustan a la realidad, partidas no ejecutadas en su totalidad o defectuosas y otras que no respetan los precios unitarios. Como consecuencia de todo ello el importe debido ha de ser minorado en 40.891,55 euros.

La entidad demandante se opone a la compensación pretendida alegando que no puede imponérsele el retraso en la ejecución de la obra pues fue debido a la falta de definición de algunas de las partidas del proyecto, que provocó que no pudieran cumplirse los plazos. Niega además la existencia y valoración de las deficiencias a que se alude por los demandados, que nunca le fueron comunicadas en el intercambio de correos electrónicos hasta la actualidad.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó parcialmente la demanda y la compensación, condenando a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 46.793,45 euros, descontada la suma a cuyo pago se allanó la parte demandada; cantidad obtenida de la reducción de la certificación nº NUM000 de la suma de 2.307,36 euros, por los defectos de ejecución imputables a la actora, más 9.000 euros como indemnización por el retraso en la ejecución de la obra fijado en 180 días, atribuyéndose a la actora por el lucro cesante la cantidad de 740 euros.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación basado en el error en la valoración de la prueba en que, a su juicio, incurrió la juzgadora de instancia considerándola ilógica y arbitraria, en relación al retraso en la entrega de la obra que debe imputarse totalmente a la actora y a las deficiencias, excesos de medición y no respeto a los precios pactados en el contrato.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La naturaleza de la relación contractual que unió a las partes en litigio es, sin duda, un contrato de arrendamiento de obra que aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y siguientes del Código Civil, y que se define como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, poniendo sólo su trabajo o suministrando también el material, promete el resultado del trabajo, la obra, y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato y, en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( artículo 1258 CC) a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer a la otra parte, el comitente. Estamos ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra pagar el precio de la obra cuando la misma esté terminada, sin perjuicio de los anticipos que se hubieran realizado durante la ejecución ( artículo 1599 CC), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de contratación.

Sobre el sentido de la excepción de incumplimiento contractual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013, con remisión a la del 18 de mayo de 2012 en la que se explica el sentido de la excepción en relación con la exigencia de cumplimiento, primero; y después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC, señala que la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), aparece en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Es así una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. La excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias. Como ya se señalaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo 2012 es preciso destacar las diferencias existentes entre la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del art. 1124 del Código Civil. En cuanto a sus efectos, la excepción de incumplimiento no conlleva una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una nueva suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por el contrario, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio.

En relación a la valoración del incumplimiento, la gravedad requerida se sitúa en dos planos diferentes. En aplicación de la exceptio, es suficiente que la entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud de la pretensión acordada que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. En la acción resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los incumplimientos esenciales: imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre 2006).

La exceptio non adimpleti contractus exige determinar si la contraprestación está pendiente de un exacto cumplimiento y es todavía susceptible del mismo, pues si ya se ha ejecutado no cabe esperar ninguna otra prestación.

Por cumplimiento de la obligación ha de entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. La valoración del cumplimiento requiere comparar los actos reales ejecutados en la prestación y su ajuste o adecuación a los establecidos en el proyecto pactado. La exactitud de la prestación constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente, siendo ese el alcance general que el Código Civil otorga a la identidad e integridad de la prestación como objetivos previos al pago (artículos 1157, 1166 y 1169), destacándose que "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía", que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida", o que "a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación".

Cuando se trata de la ejecución de una obra, la calificación de la misma como terminada no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( STS de 22 de junio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( STS de 13 de diciembre de 1994). Es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago, en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista y que puede dar lugar a la alegación, ante la demanda en reclamación del precio de la cosa, de la exceptio non adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación.

Además de esta excepción de incumplimiento contractual, para el supuesto de incumplimiento total de lo convenido, puede oponerse la exceptio non rite adimpleti contractus en base a la existencia de partidas que no se han ejecutado, otras lo han sido deficientemente y, además, se ha producido una importante demora en la entrega de la obra.

La distinción de esta excepción de la exceptio non adimpleti contractus se ha basado, en la jurisprudencia, en la gravedad del incumplimiento imputado. Como se ha indicado la exceptio non adimpleti contractus requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias. En el caso de la exceptio non rite adimpleti contractus se trata de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, solamente han de dar lugar a la subsanación por vía de reparación in natura o por reducción del precio, calificado como "cumplimiento por equivalencia" en algunas resoluciones jurídicas. Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución, entre los que se ha considerado la demora o retraso en la ejecución de las obras por no respetarse el plazo conferido al efecto.

TERCERO.- En este caso, en la sentencia apelada se examinan las partidas que la parte apelante considera defectuosamente realizadas, las mediciones incorrectas, las partidas inacabadas y los precios unitarios pactados. Y acogiéndose las conclusiones del informe pericial aportado por la parte actora, emitido por el perito don Andrés, a excepción de alguna partida concreta, se estimó que la certificación nº NUM000, última emitida y reclamada en este procedimiento, debía ser reducida en la cantidad de 2.307.36 euros, quedando así fijada la suma debida en 94.786,06 euros.

La parte apelante muestra su disconformidad con la asunción de las conclusiones del dictamen pericial referido, alegando que la juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba y, concretamente, de tal informe, en relación a las deficiencias denunciadas y que el perito tiene vinculación laboral con la parte actora, lo que suscita dudas sobre su imparcialidad.

Sobre la valoración de la prueba pericial reiterada doctrina del Tribunal Supremo declara que la prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador de instancia, sin que esté sometida a control casacional, salvo que resulte ilógica, omita datos o tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas. Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el artículo 1.242 del Código Civil, que sigue lo dispuesto en el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en igual sentido, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando, para apreciar los hechos, son necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales.

Con carácter general, respecto de la valoración de la prueba pericial, establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sanan crítica. Esta apelación a "las reglas de la sanan crítica" como criterio rector de la valoración de la prueba pericial, implica que la pericia es de apreciación libre ( SSTS 12 de abril de 2000, 27 de julio de 2000, 16 de octubre de 2000; entre otras muchas), y el juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial, no permitiéndose la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica, o abiertamente se aparte lo apreciado por el Juez "a quo" del propio contexto o expresividad del informe pericial, y no comporta, por tanto, la consagración del más estricto albedrío ponderativo.

En orden a precisar cuál es el modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa denominado "reglas de la sana crítica, que introduce como módulo el artículo 348 LEC, la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva todas se vinculan a principios lógicos o reglas nacidas de la experiencia. Así se ha identificado con las más elementales directrices de la lógica humana ( SSTS de 10 de marzo de 1994, 3 de abril de 1995); con "normas racionales" ( STS de 3 de abril de 1987); con el sentido común ( STS 18 de mayo de 1990); con las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana ( STS de 13 de febrero de 1990); con el "criterio humano" ( STS de 28 de julio de 1994); el "razonamiento lógico ( STS, 30 de diciembre de 1997); con la lógica plena ( STS de 8 de mayo de 1995); con el "criterio lógico" ( SSTS 24 de noviembre de 1995 y 30 de julio de 1999); con el "raciocinio humano" ( SSTS 21 de enero de 2000 y 4 de junio de 2001). Por tanto, resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos encargados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y en particular, el detalle, exactitud, tecnicismo y solidez de los argumentos que soportan la exposición, así como la solidez de las declaraciones.

Y, por el contrario se infringen las reglas de la sanan crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba:

a) Se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen.

En este sentido las SSTS de 7 de enero de 1992, 28 de junio de 1999 y 27 de enero de 2000 precisan que no se permite "una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figura en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se ha querido llevar a los autos..."

b) El juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial. En este sentido STS de 20 de febrero de 1992 precisa que "solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, podrá prosperar la impugnación por esta vía".

c) Si la valoración del informe pericial es ilógica, lo que sucede cuando el proceso deductivo realizado por el tribunal de instancia se opone de manera evidente al razonar humano consecuente y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas.

d) Si se procede con arbitrariedad. La STS de 18 de mayo de 1990 dice que "el Juez no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a las reglas de la sanan crítica, que son las de la lógica y el sentido común".

e) Cuando las apreciaciones del Juzgador no son coherentes; ya sea porque el razonamiento conduzca al absurdo, porque la ordenación se haya producido con ostensible sinrazón y falta de lógica reveladoras de arbitrariedad o porque las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la tarea interpretativa. Así en esta línea la jurisprudencia del TS ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los supuestos de error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia.

En definitiva la prueba pericial es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración, debiéndose indagar sobre la idoneidad y cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido y sobre su imparcialidad en función de los motivos de abstención y recusación. En tal sentido el Tribunal Supremo viene incluso a establecer una prioridad en caso de dictámenes periciales discrepantes, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o seguirse el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; o atenderse con preferencia a la fuerza convincente de los informes, pudiendo el Tribunal, sin perjuicio de analizarlos y examinarlos, prescindir o apartarse totalmente de un dictamen pericial, razonando el por qué de esa decisión; o puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros o, finalmente, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción etc.

En el presente supuesto, no existe vínculo o dependencia laboral del perito con la mercantil demandante y las conclusiones de su informe se comparten por la Sala, con las precisiones contenidas en la sentencia recurrida, debiendo prevalecer su testimonio sobre el de los técnicos que intervinieron en la obra, arquitecto y aparejador, por su vinculación laboral con la propiedad.

Sobre los defectos denunciados es preciso primeramente comprobar la corrección de la certificación nº NUM000 y la factura emitida conforme a la misma que se reclama en este procedimiento.

En el mes de noviembre de 2020 fue elaborada una primera versión de la certificación nº NUM000, que se envió al arquitecto para su revisión, haciendo las correcciones manuscritas que estimó oportunas en relación a mediciones y precios, que afectaron a partidas como excavación de zanjas para cimentaciones en suelo de roca dura, relleno principal de zanjas, vaciado de suelo de roca dura, acometida general de saneamiento a la red general del municipio o solera de hormigón armado, entre otras. Las modificaciones introducidas por el arquitecto se trasladaron a la actora, celebrándose entonces una reunión entre las partes para concretar los cambios, revisando en profundidad todas las partidas, según se deduce de los correos electrónicos intercambiados. Y en base a esas conversaciones la parte actora en fecha 12 de enero de 2021, envió un presupuesto con las mediciones finales adaptadas a los correos previos y a la certificación revisada. Ante esa comunicación la actora no obtuvo respuesta del arquitecto, y después de que se le comunicó la resolución unilateral del contrato, envió otro correo en abril de 2021 con la certificación definitiva incluyendo las obras finalmente realizadas que no se contemplaba en la certificación anterior. Cuando se produjeron las conversaciones y la revisión de la medición la parte demandada conocía ya las deficiencias y errores de medición que ahora alega, pues fueron objeto de revisión en las reuniones entre las partes y existe un reportaje fotográfico externo en el que se plasma la evolución casi diaria de los trabajos, de donde se deduce que tanto la dirección facultativa como la propiedad tenían pleno conocimiento de tales defectos, no mostrando reparo u objeción alguna a la certificación desde enero de 2021 hasta el momento de contestar a la demanda, pese a los intentos del contratista de establecer comunicación con ellos. Por ello, la certificación nº NUM000, en su última versión, se considera correcta, ajustada a las rectificaciones solicitadas por el arquitecto tras revisar detalladamente su contenido. Partiendo de la corrección de la certificación en la sentencia se examinan los defectos, errores de medición o partidas inacabadas que la parte demandada alega y mediante las que pretende la reducción de la cantidad debida. Esta Sala se muestra plenamente conforme con la valoración de la prueba documental, pericial y testifical practicada al efecto, tratándose de pequeños defectos, incorrecciones o partidas inacabadas por la resolución del contrato que determina una reducción de 2.307,36 euros, no pudiendo acogerse las conclusiones del arquitecto director de la obra, por su vinculación con los demandados y su directa responsabilidad en lo ejecutado.

Por ello, el motivo del recurso referido a los defectos y errores en la certificación ha de ser rechazado.

CUARTO.- No se discute por la parte demandada la indemnización por lucro cesante atribuida a la actora, pero discrepa de la responsabilidad que se le atribuyó en la demora en la realización de las obras, al establecerse que de los 270 días de retraso, se debían a la culpa de los demandados 180 días, por lo que de la cantidad de 16.700 euros reclamada, y que pretendía que se compensase con lo debido, se le atribuyó la suma de 9.000 euros.

Al efecto es preciso analizar si la parte demandada resolvió justificadamente de forma unilateral el contrato al haber incumplido la actora el plazo de terminación de la obra pactado en el contrato y si ese retraso es imputable a la parte actora.

En la cláusula quinta del contrato de fecha 4 de julio de 2019 sobre el inicio y plazo de ejecución se pactó que el día 26 de agosto de 2019 se extendería acta de replanteo de las obras y, si no existían obstáculos, se iniciarían el mismo día de la firma del acta. La fecha de terminación se fijó en el 31 de mayo de 2020. Las modificaciones sobre el proyecto deberían llevar aparejado un aumento del plazo de ejecución cuya duración se valoraría y fijaría por las partes en función de la entidad de la modificación. En caso de incumplimiento del plazo por causa imputable al contratista se fijó una penalización en las Condiciones Particulares. Esta penalización sería de 100 euros por cada día de retraso, con un importe máximo limitado a un 15 % del precio del contrato.

Es cierto que la obra sufrió importantes retrasos. Firmándose el contrato en el mes de agosto de 2019, hasta el día 12 de septiembre de 2019 solo existía un replanteo de la vivienda sobre el terreno, no encofrándose las zapatas hasta el 4 de octubre. La empresa encargada de realizar parte de la fachada enseñó una muestra de los listones de madera el día 18 de octubre de 2019. En noviembre surgieron problemas al desencofrarse los muros, tratando de solucionarse los problemas. En noviembre continuaba el encofrado de la planta baja. Hasta el día 28 de enero no se realizó la primera medición en obra. Empezaron entonces los trabajos de albañilería en el interior y a la vez, se hacen trabajos en el exterior como apertura de zanjas, muro de contención trasero y excavación de una rampa lateral. Hasta el mes de mayo no se realizó el premontaje en el taller de la empresa encargada de la colocación de la madera del conjunto de la estructura. A fecha 27 de mayo comienza el replanteo en dicha empresa y el día 2 se empieza a montar la estructura de madera de la planta alta que se remató el día 7 de junio. La obra se paralizó durante un mes hasta el día 8 de julio, en que se empezó la instalación eléctrica y la colocación del ristrelado para pladur. Después se hizo la escalera interior y comenzaron los enlucidos de yeso. A finales de octubre se instaló el suelo radiante. El recrecido terminó el 19 de noviembre, no ejecutándose los remates. Durante todo ese tiempo también se fueron realizando los enlucidos de los baños, el microcemento de la planta primera, la colocación de armarios, barandillas exteriores, etc., planteándose continuos cambios de proyecto en el desarrollo de la obra.

Según la descripción de la evolución de la obra, es evidente que no existe ninguna duda de que la ejecución sufrió importantes retrasos pero, y según se relata en el informe pericial aportado por la actora, es preciso tener en cuenta la situación que se vivió en España en el año 2020 como consecuencia de la pandemia generada por la Covid que, aunque no fue el único factor que afectó al cumplimiento del contrato, dilató de forma notable el desarrollo de la obra. En el mes de marzo, decretado el estado de alarma, se trabajó a un ritmo muy bajo, paralizándose por completo a partir del día 30 de marzo, y retomándose de nuevo, a muy bajo ritmo, con un incremento de las medidas de seguridad, al no poder compartir espacios de trabajo los distintos oficios.

Con independencia de ello, el avance de la obra también estuvo condicionado por otras causas ajenas a la pandemia. El presupuesto y el plazo de ejecución de la obra estaban supeditados al Proyecto Básico y de Ejecución redactado por el arquitecto don Justino. El proyecto, en su definición técnica, presentaba importantes carencias e incluso contradicciones en el detalle de algunos sistemas o elementos constructivos. Así, en relación al cerramiento de la fachada que en el Proyecto se define como "solución integral de fachada, que engloba estructura y cerramiento a través de un entramado de madera", no se recoge ningún cálculo específico de esa estructura de madera. No influyó en ese retraso el cambio en el sistema de calefacción ni la modificación de la pintura o el modelo de los baños o tipo de madera para el suelo, pues son pequeñas modificaciones que no impedirían la continuación de los trabajos.

Sí son relevantes e influyeron en el retaso de la obra los trabajos fuera de proyecto y las modificaciones decididas por la propiedad, como la ejecución del altillo sobre la cocina y lavandería introducida durante el proceso constructivo; así como la contradicción del proyecto con el modelo de escalera interior de hormigón que comunica las dos plantas. La primera vez fue demolida a costa de la propiedad y una vez realizada la segunda, las dudas sobre su resultado motivaron que estuviese encofrada muchos meses hasta que los propietarios eligiesen definitivamente. Ello motivó que no pudieran realizarse muchos trabajos interiores, ante el riesgo de que pudieran dañarse con la retirada de la escalera. El empleado de obra explicó que los cambios eran continuos lo que retrasaba la finalización de la obra, incluyendo también las indefiniciones del proyecto, como las referentes a las partidas de calefacción, electricidad, modelo de baños, canalones, etc., que se van determinando a medida que la obra va avanzando. Muestra de ello son los múltiples correos intercambiados en relación a diferentes partidas, especialmente relativos a los elementos de madera. Según el perito de la actora lo ejecutado finalmente dista bastante de lo recogido en el Proyecto, no sólo en cuanto a materiales y acabados, sino también a nivel de volúmenes interiores. Además de la colocación del altillo sobre la zona de cocina y lavandería que no figuraban en el Proyecto, este nuevo elemento que decidió introducir la propiedad, durante el proceso constructivo, generó un cambio importante en el desarrollo de los trabajos, fundamentalmente a nivel de planificación de la obra.

En suma, por todo lo expuesto, la causa fundamental del retraso ha de atribuirse a la propiedad, aunque también alguna responsabilidad corresponde a la actora pues los primeros meses desde su inicio la obra avanzó con mucha lentitud, aunque fueron esos cambios decididos por la propiedad y las indefiniciones y contradicciones del proyecto la causa fundamental de la demora.

Por ello, se estima adecuada la distribución de la culpa que se contiene en la resolución apelada, desestimándose por ello el recurso de apelación interpuesto por los demandados.

QUINTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente