Sentencia Civil 253/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 622/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Florinda se presentó demanda ejercitando acción de división de la cosa común. Alega la parte actora que mediante escritura de compraventa de 20 de diciembre de 2010 adquirieron los siguientes bienes inmuebles en proindiviso al 50%:

1.- URBANA.- FINCA NUMERO NUM010 Edificación tipo chalet, pareada simétricamente destinada a vivienda, de planta principal y semisótano. Cerramiento de fábrica de ladrillo revestida con mortero pintado, salvo algunas zonas de basamentos y ángulos de piedra. La cubierta inclinada, de pizarra. Tiene una terraza delantera ante la puerta de entrada. Divisiones interiores de ladrillo, paredes pintadas y techos enlucidos. En el cuarto de baño y cocina las paredes están alicatadas de azulejo cerámico. Consta, en planta principal, de vestíbulo, comedor, cocina, baño y 3 habitaciones, así como terraza en porche delantero, con una superficie construida de 102, 36 m2, y en semisótano, hola piezas auxiliares, con una superficie construida de 60, 45 metros cuadrados, totalizando una superficie construida de 162, 81 m2. Esta construida sobre una parcela de 464 m2.(...) inscripción en el registro de la propiedad del Barco de Valdeorras (Ourense), al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, finca registral número NUM004. Referencia catastral NUM000.

2.- GARAJE: FINCA NUMERO NUM011 Al que se accede por el norte, con una superficie útil de 14 m2(...) inscripción en el registro de la propiedad de Barco de Valdeorras (Ourense), al tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM008 finca registral número NUM009, Referencia catastral NUM005.

Afirma que habiendo realizado intentos de disolución del condominio (demanda de conciliación que acompaña), no han sido posibles, manifestando su deseo de proceder a la extinción del condominio e interesando la división, si no existiere acuerdo entre los propietarios, mediante pública subasta.

Frente a ello se opuso el demandado alegando que no estaba conforme con la descripción de la finca primera, entendiendo que sobre la misma existe una construcción "galpón para utensilios de pintura" realizada a cargo de la prestación por desempleo en la modalidad de pago único del demandado, así como que sobre la misma existe un préstamo con garantía hipotecaria. Manifiesta no oponerse a la extinción del condominio, pero considera que la actora no ha procedido al abono de la parte de la cuota hipotecaria que le corresponde desde septiembre de 2020, así como la derrama de la comunidad de propietarios por importe de 121,14 euros. El demandado no formula reconvención a la petición planteada por la parte actora, pidiendo que se establezcan unas obligaciones para la demandante (aceptar la indemnización por el importe que, manifiesta , resulte de restar al valor de tasación del inmueble, el capital pendiente de amortización del préstamo hipotecario , más el del 50% del capital amortizado desde su constitución, menos 5.972,10- 5.271,53 euros correspondientes a la prestación por desempleo y 640 euros a las cuotas hipotecarias y 60,57 del 50% de la derrama comunitaria-), así como las actuaciones que tiene que hacer para desvincularse del préstamo hipotecario.

La sentencia de instancia considera que debe procederse a la división de la cosa común, determina que no puede obligarse a ningún participe a aceptar la adjudicación a uno del bien por una cantidad determinada cuando su voluntad es que se subaste y resuelve sobre los créditos que el demandado tendría frente a la actora a la hora de realizar el reparto. No impone las costas a ninguna de las partes

Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes.

La actora considera que existe incongruencia entre lo peticionado y lo resuelto por la sentencia, con vulneración del artículo 218 de la LEC, y la vulneración del artículo 394 de la LEC en cuanto a la no imposición de las costas.

El demandado alega error en la valoración de la prueba en cuanto al pronunciamiento relativo al galpón y no incluirlo como crédito a su favor.

SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación plantea la apelante/demandante la existencia de incongruencia extra petita en la Sentencia, por cuanto la parte actora ejercita la acción de división de cosa común, y aunque el demandado pretende introducir en el debate la existencia de créditos entre las partes, lo formula por medio de la contestación a la demanda, sin plantear reconvención.

En relación al deber de congruencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 recoge la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia recordando que "...constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010 , 21 de enero de 2010 ...), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y correctos, en suma, relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones".

Manteniendo el mismo criterio, el Supremo en sentencia de 17/11/2006 establece "La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentencias del Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio . Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que "constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Los principios de rogación y contradicción que rigen en nuestro ordenamiento jurídico establecen la exigencia de adecuación entre el fallo y las pretensiones y/o planteamientos efectuados por las partes, de acuerdo con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito.

En el momento en el que se alteran los términos objetivos, se produce una alteración de la causa de pedir e implica la incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados.

Por lo tanto, se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado. Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, entre otras), decretando que para determinar si la resolución es o no incongruente, debe atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o resuelve sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), así como cuando no resuelve alguna de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra patita"), salvo en este último caso que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.

El artículo 24 de la Constitución Española reconoce el derecho a obtener la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos, y se materializa en el derecho a ejercitar ante los Tribunales aquellas acciones de las que se consideren titulares. Para ello es necesario proceder al cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes procesales, y la demanda ( artículo 399 de la LEC) es la primera actuación dentro del proceso civil, en el que nos encontramos. La demanda, que inicia el proceso, fija por un lado aquellos que van a ser parte en el mismo, y por otro lado establece los datos de hecho y de derecho sobre los que basa su petición, y con ello se producen unos efectos, tanto de carácter material, como sería la interrupción de la prescripción extintiva: como de carácter procesal: 1.-la denominada perpetuatio iurisdictiones, es decir, la fijación del objeto del proceso que no podrá modificarse en lo sustancial- artículo 405.2 y 412 de la LEC-; 2.- La imposibilidad de que mientras se sustancia el proceso pueda plantearse otro posterior con el mismo objeto - excepción de litispendencia-.

Por lo tanto, uno de los efectos de la litispendencia es la fijación del objeto del proceso, delimitando la acción que interpone la parte y lo que pretende, respecto de la que podrán añadirse aquellas cuestiones que sobre la pretensión ejercitada, sean admitidas en la contestación ( art. 405.2 LEC) o en el trámite de audiencia previa ( art. 414 y siguientes LEC) y que, por existir conformidad de las partes, determinan la innecesariedad de la práctica de la prueba ( artículo 281.3 LEC), lo que de igual modo puede hacerse extensivo a la reconvención ( artículo 406 LEC).

Por lo tanto, en el juicio ordinario, el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación, y en su caso reconvención y contestación a la misma, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, tal y como prevé el artículo 412.1 de la LEC.

Dispone el artículo 406 de la LEC: "1. Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.

2. No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza.

Sin embargo, podrá ejercitarse mediante reconvención la acción conexa que, por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en juicio verbal.

De igual modo, si se estuviera tramitando un proceso ante un Juzgado de Primera Instancia y se planteara mediante reconvención una acción conexa a la principal que fuera competencia de los Juzgados de lo Mercantil, previa audiencia del actor y demás partes personadas por un plazo de cinco días, el Juzgado de Primera Instancia deberá inhibirse del conocimiento del asunto, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de lo Mercantil que resulte competente.

Se procederá de la misma manera cuando el demandado alegare la nulidad a que se refiere el apartado 2 del artículo 408 y ésta se fundare en una materia competencia de los Juzgados de lo Mercantil.

El auto que inadmita la reconvención por falta de competencia objetiva para conocer de la acción reconvencional podrá ser recurrido en apelación, suspendiéndose la tramitación del procedimiento principal hasta que dicho recurso sea resuelto.

3. La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal.

4. Será de aplicación a la reconvención lo dispuesto para la demanda en el artículo 400."

El demandado, en el presente procedimiento, NO ha formulado reconvención, sino que ha contestado a la demanda planteada por la actora, por lo que no ha alterado el objeto del procedimiento delimitado con la demanda. No se discute que el demandado pueda hacer valer sus derechos, si considera que tiene créditos o que la actora le adeuda cantidades, pero dicha pretensión debe formularse en forma, bien interponiendo el juicio declarativo que corresponda bien habiendo formulado reconvención en el presente procedimiento.

El Tribunal Constitucional reiteradamente recuerda que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteados ( artículo 218, 208 y 209 LEC), vulnerándose, como hemos dicho tanto si no se resuelve todo lo planteado como si se resuelve cuestiones no planteadas o introducidas correctamente en el objeto del procedimiento, por cuanto se genera indefensión a la parte que no ha podido defenderse correctamente. El Tribunal deberá respetar, al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, que se fijan en los escritos fundamentales del proceso; esto es, en un proceso ordinario, en los de demanda y contestación, sin que puedan resolver cuestiones no suscitadas en ellos, pues violan el principio de preclusión procesal e implican cuestiones nuevas que deben ser desestimadas sin más.

Por todo ello debe ser estimado en este punto el recurso de apelación planteado por la parte actora, y consecuentemente desestimado el recurso de la parte demandada, toda vez que se basa en aspectos en los que la juez de instancia no debería haber entrado, al no haber sido introducidos correctamente en el objeto del proceso.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de la parte actora se refiere al pronunciamiento sobre costas, solicitando la imposición de las ocasionadas en primera instancia que la juez no impone.

El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene matizado en el segundo inciso, permitiendo al juez apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

La doctrina de forma unánime mantiene que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la tesis del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de 6 de agosto de 1984. De tal forma que la Ley, en se artículo 394 establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene", por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de "serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y sólo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes ( SSTS de 10 de marzo de 2015, 4 de febrero de 2015 y 16 de diciembre de 2014, entre otras muchas).

El precepto deja margen de arbitrio judicial para no imponer las costas, pero lo limita a la existencia de esas dudas y exigiendo un razonamiento para ello, de forma que estamos hablando de una facultad discrecional del juez, pero no arbitraria, al exigir una motivación suficiente.

Por un lado tenemos las dudas de derecho, siendo la comparación la jurisprudencia recaída en casos similares, siendo supuesto típico las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencia Provinciales, no pudiendo estimarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Por otro lado, y en relación a las dudas de hecho, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes; concurriendo cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo o cuando la labor de apreciación de las pruebas pueda calificarse de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. Se trata siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en relación a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante.

En este caso no concurre ninguna duda jurídica, y tampoco puede apreciarse la existencia de dudas fácticas en el sentido expuesto, por lo que el motivo debe ser estimado, imponiendo las costas al demandado, al estimarse íntegramente la demanda formulada.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC, se imponen a la demandada las costas del recurso de apelación por ella interpuesto y no se efectúa imposición de las costas devengadas por el recurso interpuesto por la actora , al estimarse el mismo.

Se acuerda restituir a Florinda el depósito constituido para recurrir y se decreta la pérdida del depósito constituido con el mismo fin por la parte demandada, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente