Sentencia Civil 407/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 906/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Juan Carlos se ejercita acción , con carácter principal, de declaración de nulidad por usurario, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, del contrato de tarjeta de crédito revolving (Visa Proyecta) suscrito con la demandada en fecha 8 de mayo de 2018, contrato que según el actor se convirtió en tarjeta de crédito, poniendo a su disposición una línea de crédito con un máximo de 500 euros, duración ilimitada y tipo de interés mensual de 0,74%, en agosto de 2018 ponen a su disposición 1.500 euros más y el 8 de octubre de 2019 otros 500 euros. El día 10 de octubre de 2019 el crédito aumenta a 1.383,75 euros. En fecha 2 de septiembre de 2021 canceló el préstamo, siendo la cantidad pendiente de liquidar 434,29 euros. Afirma que también contrató un seguro de protección de pagos, abonando hasta el 19 de marzo de 2021 la suma de 249,42 euros.

Subsidiariamente solicita que se declare nula la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia y de las cláusulas referentes a la comisión por reclamación de posiciones deudoras y de gastos derivados del seguro de protección de la tarjeta por abusivas.

La demandada, se allana en relación a la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, pero se opone tanto a la declaración de usurario del contrato, como a la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio que considera transparente y clara y en cuanto a los gastos derivados del contrato de seguro, entiende que no se encuentra vinculado al contrato de tarjeta.

La juez, considera que el contrato no es usurario y por lo tanto no procede declarar su nulidad, y entiende que la cláusula de los intereses remuneratorios de ambos contratos (el de mayo del 2018 y el de agosto de 2018) supera los controles de transparencia exigidos, y por lo tanto son válidas. Finalmente en relación al contrato de seguro sí lo considera nulo por no superar eses control, estimando parcialmente la demanda y condenando a ABANCA a restituir a la parte actora todas aquellas cantidades que éste hubiese abonado en concepto de prima del seguro de protección de pagos y en concepto de comisión por reclamación de impagos durante la vigencia de los contratos de tarjeta de crédito suscritos entre las partes. No realiza expresa imposición de costas.

Frente a ello se alza la entidad bancaria demandada, entendiendo que en relación al contrato de protección de pagos, existe una falta de legitimación pasiva por cuanto simplemente fue mediadora en el mismo al haberse suscrito el mismo con la entidad aseguradora CARDIF ASSURANCE VIE y DARDIF ASSURANCE RISQUES DIVERS y así mismo que el contrato es lícito.

Se opone el demandante, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - La primera de las cuestiones a resolver se centra en la legitimación o no pasiva de la entidad bancaria en relación al contrato de seguro de protección de pagos, al afirmar la entidad bancaria ser una mera mediadora y no parte en dicho contrato.

Esta cuestión ha sido objeto de diversa jurisprudencia menor, tanto en relación a la imposición de seguros en la contratación de créditos hipotecarios como en relación a las tarjetas de crédito.

La primera de las cuestiones que se deben tener en cuenta es la realidad de que ambos contratos, el de tarjeta de crédito y el del seguro de protección de pagos de la tarjeta se celebran en el mismo momento y en la misma entidad bancaria, siendo el personal de la propia entidad el que ofrece dicho seguro al Sr. Juan Carlos. En segundo lugar el contrato, contrato de adhesión a un seguro colectivo de protección de pagos, se materializa en un formulario cuyo título es "BOLETIN DE ADHESION A PÓLIZA COLECTIVA NUM000", formulario compuesto por cinco páginas en las que en todas ellas en la parte superior izquierda consta el logo de ABANCA y en la primera de sus páginas consta "ABANCA MEDIACION, OPERADOR DE BANCA.SEGUROS VINCULADO S.L, recogiendo los datos de la entidad bancaria. El boletín que firma el Sr. Juan Carlos cubre el contrato de la tarjeta NUM001, que es el efectivamente concedido en el mismo momento por la entidad bancaria, siendo el abono de la prima mensual (pagina 4 del contrato de adhesión), en la clausula relativa a "Prima", y tras determinar la fecha de efecto y duración del seguro, manifestando "el seguro es mensual renovable de forma tácita e indefinida".

Como NOTA INFORMATIVA, ( a efectos de cumplimiento del artículo 42 de la Ley 26/2006 de Mediacion de Seguros y Reaseguros Privados), y tras indicar que el Mediador es ABANCA MEDIACIÓN, OPERADOR DE BANCA- SEGUROS VINCULADO, S.L. , se hace constar: "(i) El Mediador no posee ninguna participación directa o indirecta superior al 10 % en el capital social o en los derechos de voto de ninguna entidad Aseguradora; (ii) ABANCA CORPORACION INDUSTRIAL Y EMPRESARIAL, S.L., sociedad propietaria de más del 10 % del capital social del Mediador, es accionista único de la entidad Aseguradora ABANCA VIDA Y PENSIONES DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A (unipersonal); (iii) El Mediador dispone del seguro de responsabilidad civil profesional y de la capacidad financiera exigidos por la Ley 2612006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados.

Es evidente, tal y como se desprende de la documentación que en el mismo momento en el que se ofrece la contratación de la tarjeta de crédito se formaliza la contratación del seguro de protección de pagos, en la misma entidad bancaria y por la misma persona que ofrece la tarjeta. No consta de las actuaciones que existiera la opción de contratar dicho seguro con un tercero o que existiera la posibilidad de elegir entre varios, o tan siquiera que la contratación del mismo no se hubiera producido sin la intervención de la Entidad Bancaria. La solicitud de adhesión al contrato se cursa en la propia oficina del prestamista, quien acude a la mediación y a la contratación de dicho seguro a través de sociedades de su mismo grupo: el boletín de adhesión se gestionó a través de la sucursal de la entidad demandada en la que negoció la solicitud y concesión del préstamo, actuando como Mediador la entidad ABANCA MEDIACION, OPERADOR DE BANCA- SEGUROS VINCULADO, S.L., sociedad integrada en el Grupo ABANCA (la propia denominación indica que estamos ante un operador "vinculado" y en el mismo boletín se afirma que ABANCA tiene una participación superior al 10) y que a su vez es agente de seguros del Asegurador CARDIFF y actúa en nombre y representación del mismo.

El beneficiario directo del seguro es la propia entidad prestamista ABANCA (pagina 2 del contrato dentro de la cláusula beneficiarios). La notificación de los siniestros para tener cobertura deben realizarse en la oficina de ABANCA. En el boletín de adhesión se prevé que se autoriza el cobro de las primas del seguro en la cuenta corriente de la entidad ABANCA del asegurado.

Es evidente y evidente la intervención de la demandada en la contratación del seguro, y por lo tanto su legitimación pasiva, por cuanto ofreció el seguro de protección de pagos, y tramitó y formalizó la escritura, intervino en representación del Mediador de seguros, que opera a través de las sucursales de la entidad prestamista y que forma parte del mismo grupo empresarial y es agente de seguros del Asegurador y se designa a sí misma como Tomador y, por ende, beneficiaria directa del seguro, cuya prima deriva al prestatario. La demandada ABANCA, interviniente en el contrato de préstamo como prestamista y en el contrato de seguro como Tomador/beneficiaria, además de representante del Mediador y, en esta condición, agente de seguros del Asegurador, y reconoce que comercializa dicho producto.

En sentencia de 25 de enero de 2023, la Audiencia Provincial de Pontevedra, en un supuesto de póliza de seguro de pagos de adhesión, también de la entidad ABANCA, establece " 9.- A la vista de los antecedentes expuestos, cabe fundadamente concluir, primero , que la adhesión al seguro colectivo de protección de pagos se impuso al prestatario como condición para la concesión del préstamo, contrato de seguro que, tanto en las conversaciones previas o precontractuales como en el acto de la firma de la escritura se desarrolla bajo el dominio funcional de la prestamista, esto es, tanto el Mediador/operador de banca seguros como la compañía Asegurador a son meras destinatarias de la adhesión, que tiene su origen en la actividad de los empleados de la prestamista que, además, se antepone en todo momento a los prestatarios ocupando las posiciones activas del contrato de seguro (Tomadora y beneficiaria real) junto con la Aseguradora; y, segundo , como hemos sostenido al examinar supuestos y estipulaciones similares, se trata de una práctica que no solo incurre en falta de transparencia, sino que provoca un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, contrario a las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, por más que esta cuestión no se discute en el concreto caso que nos ocupa. 11.- Adviértase que, como ha aclarado con anterioridad, las consecuencias de la declaración de abusividad no son la nulidad del contrato de seguro, sino las de la adhesión impuesta y del pago dispuesto por la entidad financiera. La cláusula/práctica resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( art. 1303 del Código Civil ), es decir, la devolución del importe de la prima por parte de la entidad que la retuvo o descontó del principal del préstamo para aplicarla al pago del seguro de protección de pagos de la que era Tomador y beneficiaria, sin que ello afecte a la validez y vigencia del contrato de seguro. En consecuencia, el motivo de recurso no puede ser acogido.

12.- En la misma línea apuntada, a saber, la afirmación de la legitimación pasiva de la entidad bancaria prestamista que comercializa de facto el contrato de seguro, a los efectos de la devolución del importe de la prima única, pueden citarse, entre otras, las sentencias de la AP León, sec. 1, nº 98/2022, de 8 de febrero , AP Málaga, sec. 6º, nº 166/2022, de 28 de enero , y nº 1682/2021, de 23 de noviembre , AP Valladolid, sec. 3, nº 631/2021, de 1 de octubre , AP Las Palmas de Gran Canaria, sec. 4ª, nº 873/2021, de 15 de julio , y AP Palma de Mallorca, sec. 5, nº 186/2021, de 5 de marzo ."

Se comparten las argumentaciones vertidas por la jugadora en cuanto a la falta de transparencia.

Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, 28 de junio de 2022, Rollo de apelación 889/21, "El sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1994 , se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas ( sentencias de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C-453/10, Rec. p . I-0000, apartado 27, y de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, Rec. p. I-0000, apartado 33)." Como consecuencia de esa situación de inferioridad se prohíbe las cláusulas tipo que causan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato, y en perjuicio de los consumidores (artículo 3.1); e impone la obligación al profesional de redactar las cláusulas de forma clara y comprensible (artículo 5). La Directiva precisa que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

Como decíamos en aquella resolución "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactados de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información que el profesional le proporciona ( STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/2011 , entre otras). Igualmente ha declarado que la falta de información antes de celebrarse el contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que el consumidor sea informado durante la ejecución del contrato, de la modificación del coste y de su derecho a rescindir el contrato si no desea aceptar la modificación El control de la estipulación que fija el interés remuneratorio debe realizarse mediante los controles de incorporación y transparencia propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, como señala la STS de 4 de marzo de 2020 .".

Son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo (28/05/18, 15/01/2020 entre otras) analizando el control de incorporación, manifestando que se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera debe pasarse el segundo filtro, positivo, previsto en los artículo 5.5 y 7 de la referida norma: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2013 estimo suficiente que el predisponente acreditara la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de las cláusulas, con independencia de que realmente las conociera o entendiera, al considerar que ello tendría más relación con el control de transparencia. Dicho criterio se ha mantenido en posteriores resoluciones.

El segundo de los filtros del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas. Ello quiere decir que la cláusula debe tener una redacción clara, concreta y sencilla, y permitir una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Tales requisitos se cumplen en este caso, pues, además de que la apelante tuvo la oportunidad de conocer el clausulado del contrato al suscribir su solicitud, en la que aparecen incorporadas las condiciones generales, redactadas con una letra que no puede considerarse ilegible, en la que en la primera página ya se recogen las condiciones económicas relativas a la forma de pago, intereses aplicables para las distintas modalidades, etc, no ofreciendo su lectura especial dificultad, lo que es una cuestión distinta a que todas las cláusulas resulten igualmente comprensibles, tal y como aparecen incorporadas, sin necesidad de mayores explicaciones.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto de C-22/11, caso RWE Vertriels , de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai , de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Cuando se trata de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, como las que determinan el coste financiero mediante el devengo de intereses y el aplazamiento en el pago, se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondría concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis pormenorizado y riguroso del mismo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 367/2017, de 8 de junio, entre otras), con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los artículos 60.1 y 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , ha exigido también que las condiciones generales de los contratos celebrados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia de tal manera que, además del filtro de incorporación, debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. El objeto de este control es que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, esto es, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del mismo. Es necesario, y así lo exige la jurisprudencia, un plus de información que permite que el consumidor adopte la decisión de contratar conociendo plenamente la carga económica y jurídica que le supone el contrato, siendo transcendente para la transparencia en la contratación con consumidores la información precontractual que se les ofrece, ya que es en ese momento cuando se toma la decisión de contratar. Esa información precontractual es, como señala la STS el 23 de marzo de 2018, la que realmente permite comparar ofertas y decidir obligarse contractualmente. Al respecto también la STS de 9 de junio de 2020 indica que el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga, antes de la celebración del contrato, de información comprensible acerca de sus condiciones y de las consecuencias en la ejecución del mismo, y cuando versen sobre elementos esenciales del contrato, esa información debe ser suficiente para permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá el contrato.

Esta necesidad de disponer por parte del cliente de información suficiente sobre los contratos a celebrar y de la necesidad de facilitarla con carácter previo viene reflejada en distintas normas, así: el artículo 8, apartado d), del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece como un derecho básico la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios; el artículo 20.1.b) establece la necesidad de que la oferta comercial de bienes y servicios incluya información sobre sus características esenciales, y el artículo 60.1 obliga al empresario, antes de contratar, a poner a disposición del consumidor y usuario, de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias, información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

L la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la versión anterior a su modificación por la Orden ETD 1699/2020 de regulación del crédito revolvente, regula en su artículo 6 el deber de facilitar toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares, precisando que dicha información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y que deberá entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado, mientras que en el artículo 9 establece el deber de las entidades de crédito de facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera, comprendiendo esas explicaciones una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente.

La entidad bancaria no ha acreditado haber proporcionado a la actora información sobre las condiciones contenidas en el contrato, la cláusula que recoge el abono de la prima (elemento esencial de contrato) adolece de tal falta de exactitud que imposibilita que el cliente pueda determinar con claridad y exactitud cuál es el coste del seguro que contrata. Con tales condiciones sin otra explicación que la contenida en el contrato, resulta impensable que el demandante pudiera llegar a conocer cómo se calcularían la prima (la cuál varía mensualmente) y cuál sería su impacto económico en la cuota mensual que debía abonar, impidiéndole formarse una idea cabal sobre el alcance y duración de su obligación de pago. El consumidor no puede saber la carga real económica que le va a suponer el contrato que ha firmado, reiterando las conclusiones alcanzadas por la juzgadora.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO. - La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC).

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente