Sentencia Civil 465/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 752/2023 de 21 de junio del 2024

Primero. -La comunidad de propietarios del edificio DIRECCION000 de Ourense solicitó en la demanda que se condenase a los demandados a retirar las bombonas de gas, cuadro eléctrico, acometidas y cualquier otro objeto que hayan colocado en el pasadizo, bajo o pardes propiedad de la Comunidad. Alega que dichas actuaciones no vienen amparadas por la servidumbre de paso constituida en la escritura de segregación, declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal de fecha 12/09/1970 en favor de la finca propiedad de don Ander y ocupada por los codemandados como arrendatarios.

La demanda se dirigió inicialmente contra el propietario del predio dominante, don Ander, quien al contestar a la demanda invocó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no dirigirse la demanda contra los arrendatarios, que son quienes ejecutaron las infraestructuras cuya retirada se solicita.

La juzgadora de instancia apreció, en el acto de la audiencia previa, la concurrencia de la excepción invocada.

En base a ello, la actora amplió la demanda contra doña Blanca y don Dayron.

Estos demandados se opusieron a la demanda. En esencia alegan que la servidumbre de paso establecida en favor de la finca arrendada permite la instalación de las canalizaciones de suministro de electricidad y gas; que la ubicación de los contadores y de las bombonas obedece a razones técnicas, ya que con relación a los contadores la normativa exige que se encuentren en lugares accesibles desde la vía pública y la ubicación del depósito de bombonas fue elegida por los técnicos de la empresa suministradora. Que se cumple la normativa de seguridad y que no existe perjuicio alguno para la comunidad de propietarios. Finalmente alegan haber actuado de buena fe, ya que el arrendador les manifestó que la servidumbre amparaba la instalación de las canalizaciones y del depósito de bombonas, así como que la acción negatoria no ampara las pretensiones ejercitadas en la demanda y que la actora debió ejercitar la acción reivindicatoria o de cesación.

La sentencia de instancia desestima la demanda ejercitada contra el propietario del predio dominante al entender que la comunidad de propietarios carece de legitimación activa por no aportar con la demanda el acuerdo de la Junta de Propietarios que autoriza al presidente la presentación de la demanda y que dicho requisito no es subsanable. Asimismo, estima la acción ejercitada contra los arrendatarios por entender que la servidumbre de paso constituida en favor de la finca arrendada no permite las actuaciones ejecutadas por los arrendatarios, aplicando al efecto el art. 89 de la Ley de Derecho Civil de Galicia; si bien, desestima la pretensión en relación con el cuadro eléctrico y el cableado de suministro de electricidad por entender que dichos elementos no fueron instalados por los arrendatarios.

Contra esta sentencia se alza en apelación doña Blanca y don Dayron, quienes discrepa de las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia. Denuncian incongruencia omisiva, por no entrar a valorar la sentencia los requisitos de la acción negatoria ejercitada en la demanda, así como falta de legitimación pasiva de los demandados quienes carecen de legitimación para soportar la acción negatoria de servidumbre, que únicamente puede ser ejercitada contra el titular dominical del predio que se pretende dominante. Asimismo, denuncian falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios actora por entender que la autorización de la junta de propietarios al presidente debió de ser previa a la presentación de la demanda ejercitada en un principio contra don Ander. Por último, denuncia error en la valoración de la prueba en relación con la existencia de actos de perturbación de la propiedad ya que las actuaciones ejecutadas vienen amparadas por el derecho de servidumbre y resultan inocuas para el precio sirviente quien, a su juicio actúa, al presentar la demanda, con abuso de derecho.

La representación procesal de la parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

Segundo-Incongruencia omisiva.

Procede desestimar este motivo de recurso.

Para que concurra incongruencia omisiva ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas en la demanda, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

En relación con la incongruencia omisiva el Tribunal Constitucional ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E. o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, al tiempo que ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Por su parte el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, viene estableciendo como doctrina que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada y que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo.

Finalmente, la jurisprudencia viene entendiendo que para que la incongruencia omisiva pueda denunciarse por vía del recurso de apelación es necesario que en la instancia se haya intentado suplir tal omisión a través del complemento de la sentencia previsto en el artículo 215 de la LEC, pues conforme al artículo 459 de la LEC para que se pueda denunciar en el recurso de apelación, la comisión de una infracción procesal determinante de indefensión ha de denunciarse previamente en la instancia.

En el caso que aquí nos ocupa la sentencia de instancia no incurre en vicio de incongruencia omisiva ya que la sentencia de instancia no omite pronunciarse sobre ninguna pretensión ni sobre ninguna excepción que la parte demandada hubiera invocado, como a continuación explicamos.

Tercero. -Falta de legitimación pasiva de los arrendatarios para soportar una acción negatoria de servidumbre.

En primer lugar, damos respuesta a las alegaciones vertidas por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, de que dicha excepción no puede apreciarse al no haber sido invocada en la instancia.

La legitimación, entendida como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido, constituye una cuestión jurídica de orden público, apreciable de oficio por el juzgador, ya que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre el sujeto y objeto que puede permitir la estimación de aquella.

El obligado examen de oficio de la legitimación implica que no constituya óbice para su apreciación, el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación o, incluso, de casación ( STS 195/2014, de 2 de abril, entre otras).

Es cierto que, salvo en los supuestos de servidumbres personales, la legitimación para ser parte en acciones que tengan como finalidad constituir o negar la existencia de un derecho de servidumbre, corresponde exclusivamente a los titulares dominicales de los pedios dominantes y sirvientes o a quienes ostenten un derecho real que permita el uso o disfrute de aquéllos, careciendo de legitimación los arrendatarios.

Ahora bien, en la demanda de la que trae causa este recurso de apelación, la acción ejercitada no es una acción negatoria de servidumbre. No se interesa ningún pronunciamiento declarativo de que el pasadizo-elemento común propiedad de la comunidad de propietarios- no está gravada con una servidumbre en favor de la finca propiedad de don Ander y arrendada a los codemandados, aquí apelantes, que es el objeto de una acción negatoria de servidumbre.

La acción que en realidad se ejercita en la demanda es una acción de cesación del uso de un elemento común de la actora, por parte de los demandados, para un fin no amparado por la servidumbre de paso constituida en la escritura de segregación, obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal de 12/9/1970.

Como señala la jurisprudencia la identificación de la concreta acción ejercitada tiene lugar por la causa petendi (causa de pedir) y el petitum (lo que se pide), entendido este último como la pretensión ejercitada y la primera como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión.

La comunidad actora indica en su escrito de demanda que ejercita una acción negatoria y razona:

"la acción negatoria es el mecanismo utilizado por el propietario para oponerse a cualquier tipo de perturbación sobre su finca. Tradicionalmente, esta acción se ejercitaba para excluir a los terceros que pretendían irrogarse derechos reales sobre el inmueble. No obstante, este contenido ha sido ampliado jurisprudencialmente, de modo que ya no se exige que la perturbación lleve aparejada la atribución de un derecho real por parte de los demandados ( SSAP de Palma de Mallorca de 23 de junio de 1984; de Cuenca de 16 de diciembre de 1986; de Las Palmas de 15 de octubre de 1986, entre otras). Ello significa que cualquier perturbación puede encontrar su respuesta en la acción negatoria ( SAP de Salamanca 37/2019, de 11 de febrero. A este respecto, la STS de 3 de junio de 196 ya señaló: "Asimismo cabe incluir en su ámbito ( art. 348 CC) todas aquellas acciones que, sin tener en la Ley una reglamentación específica van dirigidas ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, cuanto a fijar materialmente el objeto sobre el que éste recae y a hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen contra la afirmación del derecho o contra su efectividad práctica." Conforme a este último pronunciamiento, resulta lógico que una acción destinada a la cesación de cualesquiera perturbaciones sobre la propiedad nazca directamente del precepto legal que la protege. Por ello mismo, se entiende que el art. 348 CC es origen de una importante cantidad de acciones con un mismo elemento común, el derecho de propiedad, a pesar de que sólo haga mención expresa a la acción reivindicatoria ( art. 348 CC in fine)"

Y cita como referente la sentencia de la audiencia provincial de Salamanca núm. 37/2019 de 11 de febrero, Rec. 416/2018 que define la acción negatoria como: "aquella acción que ostenta el propietario o el titular de un derecho real de uso y goce sobre una finca, frente a un tercero, para hacer cesar las perturbaciones jurídicas y las inmisiones ilegítimas, que recaigan sobre la finca afectada. La acción negatoria no defiende la propiedad ante una perturbación total (como podría ser un despojo) sino parcial, bien porque el tercero pretende gozar de un derecho sobre ella, o bien porque realiza actos materiales que ocasionan un perjuicio."

Y, lo que es más relevante, en el suplico de la demanda, la actora se limita a pedir que se condene a los demandados a retirar las bombonas de gas, cuadro eléctrico, acometidas y cualquier otro objeto que haya colocado en el pasadizo, bajo o paredes propiedad de la actora, sin interesar ningún pronunciamiento declarativo que pueda afectar al titular dominical del predio dominante.

En base a ello, el motivo de recurso ha de ser desestimado ya que la actora se limita a solicitar el cese en la inmisión o perturbación en su propiedad.

Cuarto. -Falta de legitimación activa de la actora.

Este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.

El presidente de la comunidad de propietarios fue autorizado por la Junta de Propietarios para presentar la demanda contra los arrendatarios a fin de subsanar el defecto de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario advertido por la juzgadora de instancia en la audiencia previa.

Dicha autorización fue previa a la presentación de la demanda, por lo que el motivo de recurso carece de cualquier sustento legal.

Si el defecto litisconsorcial fue apreciado en la audiencia previa, no puede exigirse que la autorización de la Junta de Propietarios se retrotraiga a una fecha anterior.

En cualquier caso, la Junta de Propietarios ya había autorizado al presidente a presentar demanda por la ocupación del pasadizo por parte del vecino propietario colindante, en la Junta de Propietarios de fecha 12 de noviembre de 2019; es decir, antes de la presentación de la primitiva demanda.

En este particular no compartimos la tesis de la juzgadora de instancia de que la falta de acreditación, con la demanda, de la existencia de la autorización sea un defecto no subsanable.

Lo que determina la falta de legitimación activa es la falta de un acuerdo, previo a la presentación de la demanda, que sustente la actuación del presidente. La falta de este acuerdo previo es lo que no se puede subsanar, pero sí puede subsanarse el defecto procesal consistente en la falta de acreditación de la representación del presidente de la comunidad de propietarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 418 de la LEC que permite subsanar los defectos de capacidad y representación.

La autorización de la Junta de Propietarios afecta a la representación de la comunidad de propietarios por su presidente.

Así lo viene entendiendo la jurisprudencia que distingue entre legitimación ad causam en los procesos civiles, que corresponde a la comunidad de propietarios, y la capacidad procesal, que implica que debe ser representada por su presidente.

En este sentido citamos la STS 1/2019, de 8 de enero indica que "La legitimación ad causam la tiene la comunidad y la cuestión del presidente es de representación; la sentencia 543/2018 de 3 de octubre, en cuanto afirma que "no estamos ante un problema de legitimación, sino de acreditación de la representación. Y, finalmente, las sentencias 52/2017, de 27 de enero y la reciente sentencia 332/2024 de 6 de marzo, Rec. 6409/2019, que disponen que la falta de acreditación de la representación del presidente de la comunidad de propietarios es subsanable, incluso mediante ratificación de los interesados, por lo que con mayor motivo ha de permitirse la subsanación del defecto consistente en falta de aportación del acuerdo de la Junta de Propietarios que autoriza al presidente a interponer la demanda.

La autorización ha de ser para el ejercicio de la acción judicial sin que sea preciso que se identifique la concreta acción que se va a ejercitar ni la identificación de las personas contra quienes haya de dirigirse, que puede requerir de conocimientos técnico-jurídicos. Basta con que se evidencia la voluntad de la junta de propietarios de autorizar al presidente su representación para el ejercicio judicial de la pretensión actuada.

Aun cuando ya se infiere de lo expuesto, el documento que acredita la autorización no es un documento relativo al fondo del asunto, que son los que necesariamente han de aportarse con la demanda y a los que se refiere en el artículo 269.1 de la LEC.

Si bien, el pronunciamiento de la sentencia que desestima la demanda frente a don Ander por no aportar con la demanda el acuerdo de la junta de propietarios autorizando al presidente, es erróneo el mismo devino firme al haber sido consentido por la comunidad de propietarios actora y carecer la codemandada de legitimación para recurrir este pronunciamiento.

Quinto.-Error en la valoración de la prueba.

El motivo de recurso ha de ser desestimado. La Sala comparte íntegramente la valoración probatoria realizada por la magistrada a quo,así como las conclusiones alcanzadas.

Los actos ejecutados por los demandados y consistentes en la instalación de un depósito de bombonas, la instalación de conducciones de gas a través del elemento común, propiedad de la comunidad actora, constituyen un acto de inmisión en las facultades del ius dominical de la actora que no viene amparado por la servidumbre de paso establecida en favor de la finca arrendada.

El que en el título de constitución de la servidumbre se indique que se constituye "servidumbre de paso, sin limitación alguna, concretada sobre el pasadizo existente a la altura de la planta baja del edificio, cuyo pasadizo mide la superficie de setenta y tres metros y quince decímetros (...)" no permite interpretar que comprende una servidumbre de acueducto o de paso de canalizaciones y mucho menos la colocación en el pasadizo destinado a paso de un depósito de bombonas o de cualquier otro elemento u objeto, como se aprecia en la fotografía incorporada al informe pericial en la que se aprecian mesas sillas y plantas. La expresión sin limitación alguna se refiere al paso.

Resulta irrelevante que los demandados actuasen con la autorización del arrendador. Los acuerdos alcanzados entre el arrendador y los arrendatarios no son oponibles a la comunidad de propietarios, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a los arrendatarios contra el arrendador como consecuencia de dichos acuerdos.

Igualmente resulta superfluo a los fines de la acción ejercitada que las instalaciones gocen de las pertinentes administraciones urbanísticas y cumplan las medidas de seguridad exigidas. Las autorizaciones administrativas siempre se conceden sin perjuicio de los derechos de carácter civil que correspondan a los sujetos y con respeto a los mismos, a no ser que medie el instituto de la expropiación ( STS 951/2008 de 21 de octubre y la sentencia en ella citada).

Finalmente, ha de rechazarse la existencia de abuso del derecho en la actuación de la actora.

Según SSTS de 1 de febrero de 2006, Rec. n.º 1820/2000; de 12 de diciembre de 2011, Rec. n.º 608/2009 y de 9 de febrero de 2012, Rc n.º 887/2009, entre otras, "la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)".

En definitiva, la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima.

La actuación de la comunidad de propietaria viene amparada por el artículo 348 del CC y responde a una finalidad legítima, cual es la defensa de su derecho de propiedad sobre un elemento común impidiendo que un tercero disponga del mismo para satisfacer sus necesidades privativas sin consentimiento de la comunidad y sin ostentar derecho alguno, oponible a la comunidad, que lo ampare.

Para el éxito de la acción del art. 348 del CC no es necesario que la inmisión o perturbación cause un daño real y efectivo a la propiedad o que se cree una situación de riesgo o de peligro para los integrantes de la comunidad de propietarios o al propio edificio.

Sexto.- Costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de este se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y art. 394.1, ambos de la LEC.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente