Sentencia Civil 28/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 366/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO. - La representación de don Mario, interpuso demanda contra la mercantil Man Truck & Bus SE, en ejercicio de una acción consecutiva de daños por infracciones en materia de competencia. La acción se fundamenta en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2.016, en virtud de la cual la demandada, junto con otras empresas del sector de fabricantes de camiones, fue condenada por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE). Tal condena se debió a la realización de las conductas siguientes: a) acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y aumento de precios brutos; b) acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6; y c) acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO 6).

Según la citada Decisión, estas conductas se desarrollaron desde el día 17 de enero de 1997 hasta el día 18 de enero de 2011, constatándose que durante el citado periodo las compañías sancionadas se concertaron para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías. Según recoge el resumen de la Decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2.017, "la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente "camiones").

Las entidades sancionadas fueron MAN, DAIMLER, DAF, VOLVO, RENAULT e IVECO.

Según resulta de lo expuesto en la demanda y la documentación que la acompaña, el demandante celebró en los meses de abril de 2005 y mayo de 2008 sendos contratos de arrendamiento financiero referidos a dos camiones de la marca Man y que, de no haber existido el citado cártel, el precio abonado por ellos habría sido sensiblemente inferior. Para la cuantificación de tal quebranto patrimonial, la parte demandante aporta un dictamen pericial en el que se cuantifica tal quebranto patrimonial, que cifra en un total de 29.161 euros.

La parte actora alude en la fundamentación jurídica de su demanda al artículo 1.902 del código civil, a la citada decisión de la Comisión, a la Directiva comunitaria 2.014/104/UE, al artículo 76.3 de la Ley de defensa de la competencia y a diversas sentencias dictadas por juzgados de lo mercantil, alegando que la decisión de la comisión resulta suficiente para considerar acreditada la realización de la conducta colusoria por parte de la entidad demandada y la producción del daño.

La sentencia apelada, tras desestimar la excepción de prescripción alegada en la contestación a la demanda, expone el régimen jurídico que resulta aplicable, descartando la aplicación retroactiva de la Directiva comunitaria 2.014/104/UE y considerando que la normativa aplicable viene constituida por el artículo 1.902 del código civil y el artículo 101 del TFUE. A continuación, presume iuris tantum la existencia de un daño derivado de la práctica anti competitiva, considera acreditada su producción y, tras analizar los dictámenes periciales y descartar las conclusiones en ellos alcanzadas para cuantificar el daño, lo fija, aplicando la doctrina de la estimación judicial del daño, en el 5% del precio pagado por la adquisición de cada camión.

En su recurso de apelación, la representación de Man Truck & Bus SE alega, en primer lugar, que la acción se halla prescrita. Se expone al respecto que el plazo de prescripción comenzó el 6 de abril de 2017, fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de una versión no confidencial de la Decisión. Por ello, habiéndose interpuesto la demanda en el mes de abril del año 2020, ha transcurrido el plazo de un año que resulta aplicable. Se niega en el recurso que las actas notariales y demandas de conciliación interrumpiesen el cómputo de tal plazo, al haberse dirigido a una sociedad diferente de la demandada o haberse remitido a una dirección incorrecta.

En segundo lugar, se invoca en el recurso error en la determinación del régimen jurídico aplicable, alegándose que este viene constituido por el artículo 1902 del código civil, sin existir, no obstante, presunción alguna de la existencia de un daño derivado de una conducta anti competitiva.

En tercer lugar, se invoca error en la valoración del dictamen pericial aportado con la contestación a la demanda, así como la aplicación de manera injustificada la doctrina de la estimación judicial del daño, al no haber realizado la parte actora un esfuerzo probatorio adecuado para cuantificar el supuesto perjuicio experimentado.

A la estimación del recurso se opone la representación de la parte actora. A continuación, la representación de don Mario impugnó la sentencia de instancia, por haber acudido a la doctrina de la estimación judicial del daño, en lugar de considerar debidamente acreditado el perjuicio sufrido conforme a lo expuesto en el dictamen pericial que acompaña a la demanda. Finalmente, se impugna el pronunciamiento en cuya virtud no se imponen las costas a la parte demandada, alegando que la estimación de la demanda ha sido sustancial.

A la estimación de la impugnación se opone la representación de Man.

SEGUNDO. - Por lo que se refiere al primer motivo de apelación, referido a la prescripción de la acción ejercitada, hemos de hacer las siguientes consideraciones.

La prescripción encuentra su primer fundamento en la suposición de abandono o desinterés en el ejercicio de la acción. Por ello, cualquier intento que ponga de manifiesto la voluntad de ejercitar esa acción y de dirigirla frente a quien finalmente es demandado ha de entenderse apto producir el efecto interruptivo. En tal sentido, se ha declarado que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales debe ser cautelosa y restrictiva. Su esencia radica en la inactividad del derecho que, junto al transcurso de un determinado tiempo, produce su extinción.

En cuanto a los actos que tienen eficacia interruptiva, se ha declarado que para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos. Finalmente, no existe duda de que la interrupción de la prescripción habrá de producirse necesariamente con respecto a la parte deudora, es decir habrá dirigirse contra el sujeto pasivo de la obligación, y debe tener carácter recepticio, como resulta de las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de octubre y 24 de diciembre de 1994 entre otras muchas, aún cuando sus efectos se produzcan desde la fecha de la emisión." ( SAP A Coruña 10 de marzo de 2.014).

En el supuesto que nos ocupa no se discute que el plazo aplicable es el de un año, previsto en el artículo 1.968 del código civil para las acciones fundadas en responsabilidad extracontractual.

Con respecto al día inicial para el cómputo de tal plazo de prescripción, la propia parte apelante reconoce en su recurso que "la posición más favorable para la actora" sería considerar que el dies ad quo ha de ser el 6 de abril de 2.017, fecha en la que tuvo lugar en el DOUE la publicación íntegra de la Decisión de la Comisión. A tal fecha vamos a estar en el caso que nos ocupa, de acuerdo con las previsiones del artículo 1.969 del código civil y la STS de 20 de enero de 2.010. El citado precepto dispone que "el cómputo del plazo de prescripción de las acciones comienza desde el día en que pudieron ejercitarse" y la citada sentencia declara que el plazo de prescripción de la acción sólo puede ser computado desde el momento en que el perjudicado conoció, o pudo razonablemente conocer, la extensión y afectación concreta de la infracción, y se situó en las condiciones adecuadas para su ejercicio.

TERCERO. - Establecido como día inicial para el cómputo del plazo de prescripción el 6 de abril de 2.017 y habiéndose interpuesto la demanda el 30 de abril de 2020, debe analizarse la eficacia interruptiva de los requerimientos extrajudiciales dirigidos al apelante. A tal efecto, el artículo 1.973 del código civil establece que "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor", debiendo interpretarse la eficacia interruptiva de las reclamaciones extrajudiciales conforme a lo expuesto en el fundamento precedente.

Pues bien, de la documentación que acompaña a la demanda resulta que en el mes de julio del año 2017 el actor dirigió, tal y como se reconoce en el recurso, dos comunicaciones que fueron enviadas con fecha 14 de julio de 2017 a "MAN TRUCK & BUS, SAU", con domicilio en "Avenida de la Cañada, 52, 28823, Coslada (Madrid)" y a "MAN TRUCK & BUS AG", con domicilio en "Oskar-Schlemmer-Straße 19-21 80807, Múnich, Alemania".

Consta asimismo acreditado que el 6 de abril de 2018 se promovió demanda de conciliación frente a MAN TRUCK & BUSSAU (MAN TRUCK & BUS AG), con domicilio en "Avenida de la Cañada, 52, 28823, Coslada (Madrid). El 18 de marzo de 2019 se dictó decreto dando por finalizada sin avenencia la conciliación promovida.

En el mes de marzo de 2020 se dirigió comunicación a Man Truck & Bus y el 30 de abril siguiente se interpuso demanda.

En su recurso de apelación, la representación de Man argumenta que las comunicaciones de 14 de julio de 2017 y 6 de abril de 2018 "no han sido dirigidas a MAN T&B o "cuando las reclamaciones se han dirigido a MAN T&B, han sido enviadas a una dirección postal incorrecta."

Frente a tales alegaciones hemos de traer a colación las consideraciones que ya realizamos en sentencia 473/2021 de 22 de octubre, en la que razonamos, con relación a la eficacia interruptiva de las reclamaciones dirigidas frente a las filiales de los fabricantes de camiones, que tal materia ya había sido analizada, entre otras, en la SAP Pontevedra n.º 378/2020 , resolución que expresa que "entre la matriz y su filial en España existía una situación de conexidad o dependencia, generadora de un vínculo tal que resultaba presumible que el acto interruptivo llegara a conocimiento de la matriz, de manera que consideramos que ésta no podía rechazar la comunicación de la reclamación sin faltar a la buena fe. Ello no supone desconocer la personalidad jurídica individual de cada sociedad del grupo, sino simplemente considerar que, a efectos interruptivos de la prescripción, Man no puede oponer al acreedor que insiste en conservar su acción, la carga de indagar la concreta forma en que se estructura el grupo de sociedades. En una situación de notoria litigiosidad, cuando resultaba conocida la existencia de una pluralidad de reclamaciones, a lo largo de toda la geografía europea, a consecuencia de la publicación de la Decisión, ante un plazo de prescripción de duración incierta, y con fecha de inicio también discutida, no resultaba exigible a los acreedores otra conducta diferente a la de manifestar su voluntad de interrupción de la prescripción de una forma fehaciente e inequívoca, criterio que entendemos confirmado con los argumentos expuestos en las SSTS 210/2016, de 5 de abril, (caso Google Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-04-2016 (rec. 3269/2014)), y 254/2015, de 12 de enero. En cambio, no consideramos que resultara exigible a los perjudicados conocieran la exacta organización interna, o la estructura, de las sociedades sancionadas por la Decisión, que, también de forma notoria, operaban como multinacionales en los diversos Estados formando grupos de composición organizativa desconocida (sic). Es decir, por las circunstancias concurrentes, hay que estimar que las reclamaciones dirigidas por los compradores de camiones frente a las filiales, españolas o no, de los fabricantes sancionados en la Decisión de 19 de julio de 2016, interrumpen el plazo de prescripción de la acción por daños que se pueda ejercitar contra las sociedades matrices."

CUARTO. - Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso, relativo al régimen jurídico aplicable, en sentencias dictadas hasta el mes de julio pasado habíamos mantenido que para la resolución de la cuestión controvertida no resultaban aplicables la Directiva 2014/104/UE ni el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Considerábamos que la citada Directiva y las normas de la ley de defensa de la competencia modificadas por Real Decreto Ley 9/2017, que tuvieron por objeto la transposición a nuestro derecho la citada norma comunitaria, no podían ser objeto de aplicación retroactiva, al considerar tal aplicación vetada por el contenido del artículo 22 de la norma comunitaria y la disposición transitoria primera de la norma nacional. Por ello, sosteníamos que no era posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional.

El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que "Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario". El apartado 2.º del mismo artículo dispone que "Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños."

Como dijimos en nuestra reciente sentencia de 9 de diciembre de 2022, dictada en el rollo de apelación 250/2022, este criterio ha de ser matizado a la luz de la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, Sentencia de 22 Jun. 2022, asunto C-267/2020, que si bien mantiene la no aplicación retroactiva del artículo 17.2, referido a la presunción de la causación del daño, sí permite la aplicación retroactiva de la facultad de estimación judicial del perjuicio que prevé el artículo 17.1 de la Directiva.

Al no ser posible la aplicación retroactiva de la presunción relativa a la causación del daño, el régimen jurídico aplicable viene constituido por el artículo 1.902 del código civil , interpretado, no obstante, a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitaria que, con carácter ya previo al dictado de la citada Directiva, había matizado "algunos de los elementos propios del sistema general de responsabilidad extracontractual o aquiliana, dimanante del referido art. 1902 del CC : acción ilícita, nexo causal y daño efectivo."

Conforme a dicha normativa y jurisprudencia, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal eran ya facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia, junto con la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor.

En cuanto al daño sufrido por el perjudicado, su constatación venía facilitada por la aplicación de la regla in re ipsa , conforme a la que se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda; mientras, para su cuantificación, dadas las innegables dificultades, se estimaba suficiente el esfuerzo de recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación ( STS nº 651/2013 ). Por ello, la presunción de existencia de un daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles y la posibilidad de proceder a su estimación judicial en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación se adecúa a la interpretación del artículo 1.902 del código civil.

Pues bien, el artículo 1.902 del código civil exige, para que nazca la obligación de indemnizar, la existencia de una acción u omisión culposa, la producción de un daño económicamente evaluable y la existencia de una relación de causalidad entre ambos elementos. La concurrencia de tales requisitos resulta acreditada en el caso que nos ocupa por las siguientes razones:

En primer lugar, por lo que se refiere a la acción u omisión culposa, más bien dolosa, su realización resulta acreditada merced a la propia existencia de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. En tal resolución se declara que la mercantil demandada se concertó con otras para llegar a acuerdos y realizar prácticas concertadas sobre la fijación de precios, lo que supuso el incremento de precios brutos de los camiones.

Por lo que se refiere al daño y la concurrencia de relación de causalidad, hemos de decir ya, en primer lugar, que conforme a la STS del Tribunal Supremo del año 2.013 y la jurisprudencia comunitaria anterior a la mencionada Directiva, la prueba de la existencia de tal daño sufrido por el perjudicado viene facilitada por "la aplicación de la regla in re ipsa" , conforme a la cual "se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda".

En el caso examinado, la parte demandante identifica el daño con el sobreprecio que considera le fue repercutido en la compra de un camión, al no existir competencia entre los fabricantes implicados. La Decisión de la Comisión constata la producción de un acto ilícito, la adopción de "acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios". Constata asimismo que tales acuerdos se refirieron a tal fijación de precios y a "los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6." En contra de lo que se alega por la parte apelada, como ya expuso esta misma Ilma. Audiencia en su sentencia de fecha 21 de julio de 2.021, "La Comisión ha hecho algo más que describir una infracción por el objeto consistente en el intercambio de información sensible entre competidores pues, incluso en la versión no confidencial de su Decisión, refiere de manera más minuciosa la existencia de acuerdos concretos sobre alteración de precios y su incidencia material en el mercado, aunque sin cuantificar sus efectos. En el apartado 81 de la Decisión específicamente se constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. En el apartado 85 establece la presunción de que la conducta sancionada "tiene efectos apreciables sobre el comercio", y en la nota de prensa que se publicó en la misma fecha de la Decisión se contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (...) No es explicable para qué las empresas sancionadas concertaban unos precios que luego no afectaban al precio final pactado, ni a los beneficios de las ventas; y tampoco se entiende la razón por la que, si los precios no tenían ninguna incidencia en el mercado, reducían los riesgos de la competencia a los que se refiere la Decisión. (...) El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar (el elevado grado de individualidad de los productos, en el que insiste el dictamen, no nos parece relevante, cuando quedó probado que se intercambiaba también información sobre los sistemas de configuración de los diversos elementos), tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado (...)

Aplicando estas consideraciones al caso, la producción del daño y la existencia de relación de causalidad resultan acreditadas, ya que la Decisión atribuye a la entidad mercantil demandada la realización de una conducta infractora del derecho de la competencia de la que ordinariamente se deriva un efecto perjudicial para el adquirente del producto, como es tener que asumir un coste superior al que habría tenido que afrontar en una situación de mercado de libre concurrencia competitiva. Como ya dijimos en la citada sentencia de fecha 21 de julio de 2021 "Si el precio bruto tiene incidencia en la fijación del precio final, y el primero ha sido concertado para evitar la competencia entre los distintos mercados, y reducir el principio de incertidumbre, es sencilla la conclusión de que esas conductas generaron un daño a los adquirentes finales. Si no hubieran existido esos acuerdos y cada entidad hubiera fijado un precio bruto libre, el cliente se hubiera beneficiado del principio de libre mercado y competitividad, obteniendo con casi total seguridad, y a falta de prueba en contrario de la parte demandada, afectada por el principio de facilidad probatoria en este punto, un precio diferente y menor."

En consecuencia, aunque no sea aplicable al caso la presunción relativa a la causación del daño, contenida en la Directiva comunitaria y en la ley de defensa de la competencia, resulta de aplicación al caso la regla "in re ipsa", relativa a la presunción de la existencia de daños derivados de la conducta colusiva de los cárteles. Tal presunción no ha sido desvirtuada por la parte demandada, que ha aportado al procedimiento un dictamen pericial elaborado por el gabinete Compass Lexecom que, en contra de lo que acabamos de exponer, concluye que el precio satisfecho por los compradores, en caso de no haber existido el cártel, hubiera sido el mismo.

Frente a tales conclusiones, como ya vinimos a expresar en la citada sentencia, hemos de oponer que la Comisión no describe en la Decisión inocuos intercambios de información, no pudiendo asumirse, como ya hemos declarado en otras resoluciones, que el precio abonado por los adquirentes hubiera sido el mismo en caso de inexistencia del cártel.

QUINTO. - Por lo que se refiere a la cuantificación del daño, debemos hacer las siguientes consideraciones, analizando conjuntamente los restantes motivos del recurso de apelación y escrito de impugnación formulado por la parte demandante.

En primer lugar, es obligatorio exponer que la Decisión de la comisión ha dado lugar a la incoación de numerosos procedimientos judiciales con idéntico objeto que el presente. Por ello, como expresa la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 14 de enero de 2022 "el respeto al principio general de la seguridad jurídica, -que demanda la previsibilidad de la respuesta judicial ante problemas idénticos-, obliga a razonar del mismo modo en cuanto a la determinación general del objeto del proceso, la determinación del marco jurídico aplicable, así como sobre los elementos necesarios para el éxito de la acción puesta en juego por el demandante, en un contexto de litigiosidad en masa".

En el ejercicio de nuestra potestad jurisdiccional, hemos resuelto otros litigios idénticos al presente, exponiendo de manera uniforme el régimen jurídico aplicable, requisitos para el éxito de la acción ejercitada y cuantificación del daño causado al adquirente. Ejemplo de ello son nuestras sentencias de fechas 21 de octubre de 2021, 22 de octubre de 2021, 30 de diciembre de 2021 y 7 de abril de 2022, entre otras.

En la medida en que nos encontramos, como hemos dicho, ante un fenómeno de litigiosidad en masa, hemos de manifestar que hemos ya tenido ocasión de valorar los dictámenes aportados por las partes en otros procedimientos.

El dictamen aportado por la parte demandada fue analizado en nuestra sentencia 473/2021 de 22 de octubre, en la que rechazamos las conclusiones en él contenidas por "concluir que el análisis de los precios y los amplios descuentos al adquirente final "hacen prácticamente imposible que los fabricantes puedan derivar conclusiones robustas sobre los precios finales de sus competidores, únicamente a partir de sus precios brutos." (...) siendo "altamente improbable que la conducta sancionada alterara las condiciones de mercado y facilitara la coordinación de los precios finales. Los descuentos son elevados y como resultado de ello los fabricantes no estaban en posición de derivar inferencias robustas sobre los precios finales de sus competidores únicamente a partir de sus precios brutos."

Tal dictamen, por tanto, viene a sostener que el precio que habría pagado la demandante, de no haber tenido lugar la conducta anti competitiva, habría sido prácticamente el mismo que si tal conducta no hubiera tenido lugar.

Tales conclusiones no pueden ser asumidas por nosotros, en la medida en que, tal y como expresamos en nuestra sentencia 755/2022, de 25 de octubre, "se basan en el argumento, reiteradamente invocado por las empresas fabricantes sancionadas por la Comisión, de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación, negando la existencia de nexo causal entre la conducta cartelizada y el precio final de los camiones. Si hemos admitido, en párrafos precedentes de esta resolución, que el incremento del precio bruto incide en el precio neto al concesionario y en el precio neto que abona el cliente final, no podemos aceptar las conclusiones de un informe que parte de la premisa de que la fijación de los precios brutos no afecta a los precios netos y que la conducta sancionada por la Comisión es inocua para el adquirente final."

Por lo que se refiere al dictamen aportado por la parte demandante, elaborado por el gabinete LB Partners, cuya incorrecta valoración en la sentencia de instancia se denuncia por vía de impugnación, hemos de indicar que sus conclusiones tampoco pueden ser asumidas. Al respecto, lo primero que hemos de poner de manifiesto es que en el apartado relativo a la metodología se expone que debe identificarse otro mercado similar al cartelizado, en el cual no se hayan detectado comportamientos anti colusivos, con el fin de comparar la evolución de precios en dicho mercado con la evolución de precios en el mercado cartelizado. No obstante, a la hora de identificar tal mercado paralelo se reconoce que este no existe, citando las diferencias entre el mercado de camiones de la UE y el de USA.

Asumiendo tal circunstancia, se indica entonces que debe acudirse a un índice publicado por el Instituto Nacional de Estadística, el IPRI, que recoge los precios de venta a salida de fábrica de ciertos productos, con base en una encuesta mensual.

Ahora bien, y esta es nuestra principal objeción, en el propio dictamen se recoge que dentro del IPRI existe un índice del sector de fabricación de vehículos a motor, en el cual los camiones medios y pesados, esto es, los afectados por la Decisión de la Comisión, comparten categoría estadística con los camiones ligeros, furgonetas, turismos, autobuses y remolques. Por tanto, se reconoce que los camiones del mercado "cartelizado" comparten categoría estadística con vehículos de diferente clase en el mercado paralelo no cartelizado, circunstancia que hace que no podamos considerar válida la comparación de la evolución de precios entre ambos mercados.

SEXTO. - En tal escenario, en el cual no es posible asumir las conclusiones contenidas en los dictámenes aportados, como también expusimos en sentencia de 21 de julio de 2.021 y abril de 2022, "las dificultades probatorias de la exacta cuantificación del daño permiten acudir a su fijación judicial, lo que no es ajeno al sistema de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, ni supone que el juez se arrogue facultades exorbitantes. Si ninguno de los métodos propuestos por las partes para la cuantificación del daño resultan convincentes, pues ninguno recrea un escenario de comparación que informe sobre cuál hubiera sido el precio de los vehículos en un mercado no distorsionado, es posible acudir a la estimación judicial del perjuicio, sin que el rechazo de los criterios de cálculo aportados por la perjudicada deban conducir a la desestimación de la demanda. Al tratarse de procesos con una enorme dificultad probatoria y con gran onerosidad en el acceso a las fuentes de prueba, si la parte actora no logra acreditar debidamente el perjuicio, resulta legítimo que el tribunal establezca un criterio de valoración razonable, según los criterios jurisprudenciales empleados".

A ello hemos de añadir, como ya hemos adelantado, que tras el dictado de la STJUE de 22 Jun. 2022, asunto C-267/2020, que si bien mantiene la no aplicación retroactiva del artículo 17.2 en cambio, es posible la aplicación retroactiva de la facultad de estimación judicial del perjuicio que prevé el artículo 17.1 de la Directiva.

En consecuencia , tal y como establecimos en las citadas sentencias, procede "estimar el perjuicio en el porcentaje del 5%, teniendo en cuenta la cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa que no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba a aquellos otros en que la parte, pese a haberlo intentado, no lo ha conseguido, por error en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos que le hubieran permitido expresar unas condiciones válidas. Y tomando en consideración además que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación las decisiones "salomónicas", exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Y para ello tomó en consideración para fijar la conclusión expresada en la sentencia los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación y la prueba practicada en el proceso y, en particular:

"a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos;

b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica);

c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el párrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión;

d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la dificultad probatoria (tanto en lo que concierne a la información disponible como a la elección y desarrollo de un método adecuado de cuantificación) y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que niega cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado, o la eventual incidencia de la crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio período de cartelización".

Aplicando el citado porcentaje, resulta que la sentencia de primera instancia ha de ser confirmada.

SÉPTIMO. - Finalmente, procede también la desestimación del segundo motivo de impugnación contenido en el escrito presentado por la parte actora. En la demanda se solicitaba que el sobreprecio pagado por don Mario por la adquisición de dos camiones quedase fijado en 29.161 euros. Por ello, habiendo fijado la sentencia de instancia el sobreprecio en 9.182,6 euros, es patente que la estimación de la demanda ha sido parcial, y no sustancial. No es cierto, como se alega en el escrito, que se haya acogido la pretensión principal y no la relativa a los intereses. La diferencia entre lo pedido y lo concedido no obedece a tal circunstancia.

OCTAVO. - La desestimación de los recursos implica que las costas deban ser impuestas a las partes apelantes, conforme al artículo 398 de la LEC, con pérdida de los depósitos constituidos para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente