Sentencia Civil 324/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 685/2022 de 23 de mayo del 2023

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO. - En la demanda rectora de los Autos acumulados nº 383/2020 se interesa la nulidad de los acuerdos adoptados en junta general ordinaria celebrada en 25 de junio de 2019, bajo el punto 2º y 3º del orden del día, por considerarlos lesivos para el interés social, adoptados en beneficio de unos socios y en detrimento injustificado de los demás socios con participación minoritaria, por consiguiente, con abuso de la posición mayoritaria y abuso de derecho.

Además, al haber sido adoptados mediante el voto favorable de los socios beneficiados por tales acuerdos, existía un conflicto de intereses conforme a lo dispuesto en el art. 190-1º LSC, considerando los demandantes que tales socios debían haberse abstenido en la votación. En cualquier caso sería de aplicación la inversión de la carga de la prueba prevista en el ap. 3º del citado art. 190 LSC. Se ejercita, pues, la acción de impugnación de acuerdos sociales, conforme a lo dispuesto en el art. 204.1 LSC.

Conforme el orden del día de la convocatoria en el punto dos se planteaba la modificación del art. 11 de los Estatutos Sociales en el sentido de sustituir la previsión de que el cargo de administrador era gratuito por la posibilidad de establecerse una retribución para aquellos administradores que desempeñasen funciones ejecutivas, que pasarían a percibir una "retribución fija en metálico". Cuyos conceptos retributivos debían ser determinados mediante Acuerdo de la Junta General en cada ejercicio social. Una vez fijada la cuantía máxima por la Junta General su distribución entre los distintos administradores con derecho a percibir remuneración se realizaría por el órgano de administración. En realidad dicha previsión estatutaria, en abstracto, no pretendía sino acomodar la redacción del art. 11 de los Estatutos a la reforma introducida por la Ley 31/2014 de 3 de Diciembre en la Ley de Sociedades de capital y a la interpretación jurisprudencial de la nueva norma establecida en la S del TS de 26 de febrero de 2018, tanto más, cuanto que los administradores con funciones de gerencia, aquí demandados, ya venían percibiendo una remuneración fija mediante contrato desde años atrás, por lo que se pretendía acomodar la situación legal a la de hecho. En cualquier caso, al no inscribirse tal modificación estatutaria por el Registrador Mercantil a causa de determinadas imprecisiones terminológicas del acuerdo adoptado, en posterior Junta General celebrada en 20 de julio de 2020 tal acuerdo fue sustituido por otro adoptado bajo el punto 2 del orden del día, que tenía la misma finalidad del primero. Por lo que, conforme a lo dispuesto en el art.204-2 LSC, la impugnación del primero resultaba innecesaria y carente de interés jurídico al haber sido sustituido y planteada la demanda rectora del primer proceso acumulado después de que hubiese sido adoptado el segundo en la Junta celebrada en 20 julio 2020.Subsistiendo respecto de la pretensión anulatoria del acuerdo adoptado bajo el punto tercero del orden del día.

En cuanto a la validez del acuerdo sustitutorio adoptado bajo el punto dos del orden del día en la última junta general mencionada tenía por finalidad la subsanación del anterior y modificación del ar. 11 de los Estatutos para dar cobertura estatutaria a los emolumentos que de hecho ya venían percibiendo los Administradores Sociales implicados en la actividad diaria de la empresa; Acuerdo que, en principio y abstractamente considerado, como se expuso , no se estima contrario al art. 217 de la LSC, ni a la interpretación que de dicho precepto efectúa la jurisprudencia, pues el citado acuerdo se limita a establecer que "el cargo de administrador será retribuido conforme al párrafo siguiente", dando así cobertura estatutaria a la eventual retribución de los administradores en un futuro. Lo cual no vulnera, en principio, lo dispuesto en el art. 217 LSC, sino que parece una previsión adecuada para dar cobertura legal a cualquier remuneración de los administradores con funciones ejecutivas o no, que pudiera acordarse en junta general en un futuro, puesto que el art. 249 CSC no es lex especialis para la retribución de las funciones ejecutivas, englobadas dentro de la regulación del art. 217 LSC.

Dicho precepto legal establece:

"1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibír por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignación fija

b) dietas de asistencia.

c) participación en beneficios,

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

3.El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá, por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero

4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables."

Habida cuenta que en el párrafo siguiente del citado acuerdo se concreta el sistema de remuneración, mediante"asignación fija en metálico cuyo importe máximo estaría sometido a la determinación de la Junta General y para cada ejercicio social, previsión que se ajusta también a lo dispuesto en el art. 217 LSC, con independencia de que su cuantía luego determinada en acuerdo de la Junta General bajo el punto tercero del orden del día, se estimase excesiva, atendidas las actuales circunstancias económicas de la empresa ó adoptado tal acuerdo de forma abusiva, cuestión que hace relación a la impugnación del acuerdo adoptado según el p. 3º del orden del día, más que al adoptado en relación al punto nº 2.

SEGUNDO. - La STS de 26 febrero de 2018, establece, "Como consecuencia de lo expuesto, el sistema diseñado en la TRSLC, tras la reforma operada por la Ley31/2014, queda estructurado en tres niveles. El primero, está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

El segundo nivel, está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art.529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).

El tercer nivel, está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero" y concluye: "Cuando el consejo de administración designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente ha de celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad.

Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado ha de abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación.

Así lo disponen los arts. 249.3 y 4 TRLSC.

"La celebración de este contrato no solo permite concretar los distintos conceptos retributivos de la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos (lo que podía realizarse mediante un simple acuerdo del consejo de administración), sino que también se muestra como el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero delegado o ejecutivo no solo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos y de toda índole en que se haya negociado su nombramiento, suficientemente desarrollados y detallados."

"La relación entre el consejero delegado o ejecutivo y la sociedad se sustancia no solo por el nombramiento orgánico en un acuerdo de la junta (que le nombra consejero) y del consejo (que delega en él determinadas funciones) sino también mediante un negocio jurídico bilateral en el que pueden detallarse los términos y condiciones particulares conforme a los cuales debe desarrollarse la función de administrar por parte de quien ocupa el cargo de consejero delegado o ejecutivo, completando de esta forma las insuficiencias del estatuto legal del cargo orgánico, de tal modo que ambas partes resultan vinculadas por los términos del contrato."

TERCERO.- En consecuencia, la Acción de impugnación referida a los acuerdos adoptados bajo el punto 2º del orden del día en Ambas juntas generales celebras en 25 Junio 2019 y 20 Julio 2020, debe ser desestimada por ajustarse a las previsiones legales, sin que se estime tampoco procedente la pretensión subsidiariamente formulada por la parte demandante de que se fije por el juzgado la cuantía de la retribución que deben percibir los Administradores de la Sociedad, en una materia que está reservada a a junta general, con independencia de la posibilidad de impugnar el acuerdo que se adopte en tal sentido si se estimase lesivo para los intereses sociales, como se hizo.

CUARTO. - Se interesa también en ambas demandas acumuladas la nulidad del acuerdo adoptado bajo el punto tercero del orden del día en las Juntas Generales celebradas, respectivamente, en 25 junio 2019 y 20 Julio de 2020, de idéntico contenido, mediante el cual se acordaba fijar una asignación fija con carácter anual de 102.211 € brutos anuales para ambos administradores mancomunados y de conformidad con sus respectivos contratos vigentes.

En realidad, la impugnación de dicho acuerdo centra toda la argumentación fundamentadora de ambas demandas acumuladas integrante de su causa de pedir (hecho séptimo de la demanda) pues lo que en realidad se cuestiona en dicha demanda es la cuantía desproporcionada de tal retribución pretendida por los Administradores demandados en relación con los beneficios obtenidos por la empresa en sus últimos ejercicios; con un resultado negativo y en relación con la importancia económica de la empresa. Pues, se sostiene en el informe pericial que se acompaña a la demanda que la pretensión de los administradores mancomunados estaba fuera del valor de mercado, no se ajustaba a la labor que de "facto" realizaban en la empresa, ni a su importancia y volumen. Alegan también, con apoyo en dicho informe pericial, que tan importante remuneración abocaría a la empresa al cierre en un plazo máximo de siete años.

Esta fue también la única razón aducida por los socios discrepantes en ambas juntas generales.

Se trataría de un acuerdo abusivo, "que va a generar pérdidas a la Sociedad, ya que se estaría imponiendo un sueldo muy superior a las posibilidades de la empresa, a su volumen e importancia, que suponía la descapitalización de la empresa y el cierre de la misma en un plazo de siete u ocho años". De modo que la causa de la impugnación alegada en ambas demandas acumuladas venía determinada, no por la modificación del art. 11 de los Estatutos, de modo que permitiesen fijar una remuneración a los Administradores, sino por lo elevado de su cuantía.

QUINTO. - Pues bien, en cuanto a la acción de impugnación de tal concreto acuerdo adoptado en ambas juntas generales, su estimación procede tal como se acordó en la primera instancia, pues al adoptarse con el voto favorable de los socios favorecidos por el mismo, en efecto, se vulneraba lo dispuesto en el art. 190 -3 º LSC por existir un conflicto de intereses, quedando comprometida la decisión de la junta así adoptada al decidir el Socio sobre su propia remuneración.

Conforme se establece en la Sent. TS de 13 de mayo de 2021, dictada en interpretación de dicho precepto legal, si bien no sería aplicable el deber de abstención propiamente dicho, impuesto en el párrafo primero de dicho artículo, que contiene una determinación taxada de los supuestos en que el socio ha de abstenerse del ejercicio de su derecho de voto, sin embargo, si estima de aplicación lo dispuesto en el párrafo 3º conforme al cual "en los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social"

"El art. 190.3 LSC en un supuesto como el presente en que concurría una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo, una vez formulada la impugnación fundada en la lesión del interés social, se invierte la carga de acreditar la ausencia de lesión al interés social. Es la sociedad demandada quien debía acreditar que la aprobación de este incremento de sueldo desde octubre de 2012 no lesionaba el interés social.

La referencia a la lesión al interés social se entiende a la totalidad del apartado 1 del art. 204 LSC, por lo que también se produce esta lesión cuando el acuerdo, aunque no cause daño al patrimonio social, sea impuesto de manera abusiva por la mayoría. Y se entiende por esto último que el acuerdo no responde a una necesidad razonable de la sociedad y es adoptado por la mayoría en interés propio y en detrimento de los demás socios."

SEXTO. - En el caso concreto, la juzgadora de la instancia estimó incumplida por parte de los demandados la carga de acreditar que dicho acuerdo, mediante el que se fijaba la cuantía de tal retribución no resultaba lesivo para el interés social, atendiendo a los resultados negativos de los ejercicios en los años 2017 y 2018 y el resultado positivo escasamente relevante del año 2019, lo que no permitía estimar razonable, a juicio de la juzgadora, la determinación de una remuneración de tan elevada cuantía, por lo que el acuerdo debía considerarse lesivo para el interés social. Teniendo en cuenta tales afirmaciones contenidas en la Sentencia apelada y no desvirtuadas por la parte Apelante, la Sentencia debe ser confirmada en este punto, ya que, la apreciación probatoria de la juzgadora de la instancia, en su valoración de los informes periciales aportados por las partes y de la prueba documental obrante en los Autos, se estima acorde con las reglas de la lógica y de la sana critica, por lo que debe ser mantenida.

En relación a esta cuestión la Jurisprudencia ha señalado: "En el ámbito de la valoración probatoria, la revisión de la sentencia ha de centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, contradicción o incongruencia, sin que resulte lícito sustituir el criterio objetivo e independiente del Juez de instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. El control jurisdiccional que supone la segunda instancia en relación a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, ya que ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del tribunal de primera instancia.

Además para combatir la valoración probatoria efectuada en primera instancia, no basta con afirmar que se ha producido el error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues si esas circunstancias no se expresan, se evidencia que la intención de la parte recurrente es simplemente sustituir el imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen."

El perito que informó a instancia de la parte Actora, señala, que en la memoria de las cuentas anuales formuladas con anterioridad a la fecha de los acuerdos impugnados se indicaba que no había contratos de alta dirección, luego la anterior vinculación de los socios demandados con la sociedad había de efectuarse a través de otra clase de relación laboral y pese a que su conclusión resulta discrepante con el informe del perito propuesto por la parte demandada (Sr. Juan) en cuanto a que las funciones desempeñadas por los demandados en la sociedad no se solapan con las propias del cargo de administrador (como él afirma) sino que se remuneran funciones distintas, sin embargo, lo que no ha desvirtuado, por no cuestionar el segundo de los peritos la existencia de pérdidas en los dos últimos ejercicios precedentes a la adopción del acuerdo impugnado, es que tal remuneración que se fijaron los dos administradores en los contratos de alta dirección impugnados, fuese excesiva en función de las pérdidas de la sociedad en los últimos ejercicios y del escaso incremento de facturación habido en el año 2019, que no suponía mejora de resultados a juicio del primer perito, también en función del volumen de la empresa de modo (Activo, fondos propios, cifra de negocio) que de mantener este nivel de remuneración la sociedad se veía abocada a una descapitalización en el plazo de unos años.

La retribución media de los restantes trabajadores de la empresa ascendía a los 27.000 €/año, siendo la diferencia notoria. No se cuestiona la utilidad que la actividad de los administradores demandados reporte a la sociedad, incluso que las funciones que desempañan pudieran ser distintas a las de un mero administrador (los contratos de alta dirección impugnados no las concretan debidamente). También cabe aceptar que el nivel de remuneración fijado a los administradores en tales contratos pudiera ser acorde con la media de mercado, considerada en abstracto y siguiendo tablas estadísticas, como se indica en el informe de CEINSA; pero ha de tenerse en cuenta que este último informe no tiene en cuenta la marcha de la empresa, ni su evolución, de modo que no contradice las conclusiones del perito que informó a instancia de la actora. Siendo, sin embargo, este un parámetro primordial a tener en cuenta por imperativo legal ( art. 217-4º LSC)

Ha de tenerse también en cuenta que la cuantía de la remuneración de los administradores ha de fijarse en cada ejercicio anual por la junta general y atendiendo a la evolución positiva ó negativa de la Sociedad, no en vano el ap 4º del art. 217 LSC "La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables."

SÉPTIMO.- En cuanto a la vinculación de los Socios disidentes por lo convenido en el pacto de sindicación suscrito en once de Diciembre de 2022, entre los socios que representaban el 71,60 % del capital social, no priva a los demandantes de legitimación para ejercitar la acción de impugnación, en defensa del interés social, ni les impedía votar en contra de la adopción de tal acuerdo pues si bien se obligaran a actuar de un modo conjunto respecto de determinadas cuestiones afectantes a la gestión de la Sociedad, lo era, con la salvedad de que las instrucciones de los comparecientes no estuviesen en contradicción con la persecución del "interés social". Y respecto de la remuneración de los administradores, si bien se establecía la posibilidad de fijarla a los Administradores mancomunados, en la cuantía que estimasen necesaria, también venía subordinada a las "posibilidades económicas de la sociedad". De modo que su contenido no impedía el ejercicio de la Acción de impugnación de acuerdos sociales, conforme a la causa de pedir alegada en la demanda.

Por otra parte, tratándose de un pacto no inscrito en la Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el art. 29 LSC, al mantenerse reservado entre los socios tampoco era oponible a la Sociedad. También conforme a lo dispuesto en los arts. 1.255 y 2257 CC su contenido podría ser oponible a los firmantes del pacto, pero no a la Sociedad. En este sentido la S TS de 7 de abril de 2022, indica "tanto en la vigente legislación de sociedades de capital como en los precedentes reseñados, los pactos parasociales son válidos y eficaces entre las partes que los suscriben, pero no oponibles, ni por tanto exigibles, a la sociedad.

Por ello recuerda que

"Cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta sala ha desestimado la impugnación.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que imponen las exigencias derivadas de la buena fe y de la interdicción del abuso del derecho. En todo caso, estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones -actos propios, levantamiento del velo-, el abuso del derecho), como hemos señalado en otras ocasiones, no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que han de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico ( sentencia 103/2016, de 25 de febrero)"

OCTAVO. - En consecuencia, debe mantenerse el pronunciamiento anulatorio dictado en la primera instancia respecto de los acuerdos aprobados bajo el p. 3 º del orden del día con el voto favorable de los socios afectados y favorecidos por la medida, pues no se probó que la cuantía de la retribución se compagine con la evolución económica actual de la empresa en los últimos años, que no cause perjuicio al interés social, y en este sentido debe mantenerse la apreciación de la Sentencia Apelada.

El hecho de que hubieran venido cobrando una retribución similar en años precedentes, sin la aprobación de la Junta General, no significa que tal cuantía deba de permanecer inalterada, teniendo en cuenta que conforme a la modificación introducida por la Ley 31/2014, de 3 de Diciembre, no puede quedar al margen de la aprobación de la Junta General anualmente, acomodándose a la situación económica de la sociedad en cada momento. Ello no quiere decir que los Administradores, con funciones ejecutivas debidamente diferenciadas, no puedan percibir una retribución acorde con las funciones que le hubieran sido asignadas, objeto de delegación por el Consejo de Administración, siempre que tales funciones hubieran sido debidamente concretadas en un contrato conforme autoriza el art. 249 LSC.( lo que tampoco consta en el caso). Lo mismo que podría convenirse con los administradores ó un tercero ajeno a la empresa un contrato de prestación de servicios ó de obra, tal como dispone el art. 220 LSC, pero también previo acuerdo de la Junta. Pero lo que no resulta posible, con la actual regulación, es mantener un contrato de alta dirección sin la autorización previa de la Junta General y sin un acuerdo legalmente adoptado que autorice su cuantía. La anulación de los acuerdos adoptados bajo el punto 3º del orden del día en las Juntas Generales celebrados en 25 Junio 2019 y 20 Julio 2020 por las razones expuestas, determina la nulidad de los contratos de alta dirección concertados el 1 de julio de 2019 con los Administrados D. Evelio y Dª Benita, en tanto traen causa de los acuerdos declarados nulos, consideraciones que conducen a la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto.

NOVENO. - La estimación parcial de la demanda y del recurso de Apelación interpuesto, determinada que no se efectúa una expresa imposición sobre las costas de ambas instancias.