Sentencia Civil 679/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 373/2023 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D. Vidal se presentó demanda de disolución del matrimonio por causa de divorcio contra Dña. Estefanía que además de decretarse la disolución del matrimonio solicitaba la adopción de las medidas que exponía en relación a la custodia del hijo menor de edad de los litigantes. Habiendo formulado también la demandada demanda de divorcio contra el marido, se acumularon los dos procedimientos, considerándose su demanda como contestación a la demanda en la que solicitaba la adopción de las medidas que a su derecho interesaban. Celebrado el juicio se dictó sentencia en la que además de acordarse la disolución del matrimonio, se estableció un régimen de custodia compartida del menor por semanas alternas, con una visita intersemanal para el progenitor no custodio durante la misma; se fijó el régimen de estancias del menor en los períodos vacacionales; no se fijó pensión de alimentos para el hijo, debiendo ambos padres abonar por mitad los gastos extraordinarios, con distinción entre los necesarios y los no necesarios en relación a la necesidad del previo consentimiento para obligar al pago; y, por último, se atribuyó D. Vidal el uso y disfrute del domicilio familiar, aunque podría seguir siendo utilizado por Dña. Estefanía hasta el día 30 de junio de 2023.

Frente a dicha resolución se interpone por la esposa el presente recurso de apelación en el que discrepa del régimen de custodia compartida establecido, alegando infracción del art. 92.8 del Código Civil al considerar que con tal decisión no se ampara el interés del menor, que en lugar de vivir con la madre, pasará las semanas que le corresponden al padre con sus abuelos existiendo una absoluta falta de responsabilidad de aquél en el cuidado y educación del menor.

El apelado se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se impugna por la apelante el pronunciamiento por el que se establece un régimen de custodia compartida del hijo menor del matrimonio, considerando la madre que el interés del menor aconseja atribuírsela a ella en exclusiva.

Para resolver la cuestión referida a la custodia de los hijos, una de las más delicadas y difíciles de solventar en los procesos en que se produce una ruptura entre los progenitores al converger factores objetivos y subjetivos, emocionales y personales, ha de tenerse en cuenta que todas las actuaciones que afecten a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor, y en tal sentido se pronuncian diversos preceptos de la Convención sobre Derechos del Niño. En el ámbito nacional, la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, en la actual redacción, según la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, dispone que en la aplicación de la Ley y en las medidas concernientes a los menores primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir. Por tanto, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017 señala: "La doctrina de esta Sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta Sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009).

El interés superior del menor es, en definitiva, según declaró la STS 426/2013, de 17 de junio, "...la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura (...), sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño"

Planteándose en este supuesto la cuestión referida a la custodia compartida del hijo menor, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo acerca de tal régimen de custodia, que se sintetiza en la Sentencia 175/2021, de 29 de marzo, en los siguientes términos:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio)".

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio:

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013)".

TERCERO.- En el presente supuesto, la apelante discrepa de la decisión de establecer un régimen de custodia compartida sin efectuar ningún tipo de reproche a la sentencia apelada, desconociéndose las razones en que se fundamenta su recurso, no efectuando más que alegaciones genéricas sobre el interés del menor, que sin fundamento alguno, considera que no se ha protegido. Pues bien, como esta Sala ha declarado ya en varias ocasiones, entre otras en sentencias de 10 de junio de 2011 (rollos 589/10 y 596/10), en consonancia con la doctrina recogida en la STS, contencioso, de 28 de septiembre de 1992 donde se razona: "la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el Tribunal a quo, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado procesal al que se llega en la sentencia apelada, de modo que el objeto de las alegaciones impugnatorias, debe serlo la sentencia, y no el acto objeto del recurso contencioso- administrativo, precisándose para el éxito una argumentación crítica, directamente dirigida contra la de la sentencia, para evidenciar su posible error".

Por lo expuesto, en el presente caso, al no concretarse los motivos por los que la sentencia debe ser revocada o la infracción en que se ha incurrido, el recurso no podría ser estimado.

Además de ello, en este caso se comparte plenamente la valoración probatoria efectuada por el juzgado de instancia y la resolución adoptada en la sentencia apelada, considerándose que concurren los criterios jurisprudenciales fijados para el establecimiento de la custodia compartida. No existen motivos para dudar de la aptitud de ambos progenitores para asumir la guarda del menor, sin que la falta de responsabilidad del padre que, de forma totalmente vaga y genérica, sin concreción alguna, se mantiene en el recurso, se hubiera probado en modo alguno. Ciertamente no ha modificado su horario laboral para prestar la debida asistencia al hijo, pero ello ningún inconveniente supone para el establecimiento del régimen de custodia, y resulta lógico que no se hubiera procedido aún al cambio en tanto no se conociese el sistema que, de forma definitiva, iba a implantarse. No puede reprocharse ahora tal circunstancia al padre, cuando antes de la separación se acordó por los litigantes que el padre no reduciría su jornada laboral a fin de mantener el salario que percibía. En todo caso, el padre tiene apoyo familiar, como también lo tiene la madre, siendo así que debido a sus trabajos ambos lo necesitan y en estos tiempos, el cuidado de los hijos precisa en la mayor parte de los casos ayuda de terceras personas. No se alega por la apelante ninguna circunstancia relevante de la que pudiera concluirse que es más beneficioso para el menor un régimen de custodia exclusiva o que el sistema de custodia compartida pueda perjudicarle. La única diferencia que podría encontrarse es que el menor tuviese que acudir al colegio una hora antes del inicio efectivo de las clases, mediante el sistema de atención primaria, pero tal circunstancia no resulta relevante para el establecimiento de un régimen de custodia compartida que se percibe como preferente y más beneficioso para el menor, como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad con los dos progenitores.

CUARTO.- Se reprocha a la sentencia de instancia que no se hubiera recabado un informe psicológico para valorar la conveniencia e idoneidad del régimen de custodia y no se hubiera oído al menor. En relación a esta última cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo número 984/2023, de 20 de junio de 2023, declara:

"La audiencia de los menores, en los procesos judiciales, se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser oídos antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten. Como tal derecho se encuentra reconocido en distintas disposiciones normativas como los arts. 92.6 y 159 CC, art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica al menor, art. 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989, art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños, apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño o art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, entre otros textos legales. Por su parte, la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño, señala que: "1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". La STC 64/2019, de 9 de mayo, explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: "El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)". Esta sala se ha ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación, al respecto, la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre; 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; 18/2018, de 15 de enero; 648/2020, de 30 de noviembre; 548/2021, de 19 de julio, y 577/2021, de 27 de julio, entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada. No es de extrañar, entonces, que en sentencias tales como las 548/2021, de 19 de julio, 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril, se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente, La regulación legal del derecho de audiencia se lleva a efecto fundamentalmente a través del siguiente régimen jurídico. El art. 92.6 CC cuando norma: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor ...". El art. 770.4 III LEC, que dispone: "Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad". El art. 9.2 LO 1/1996, de Protección jurídica del menor, que establece: "Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho (a ser oído) por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente [...] Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos [...] 3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor ...". De tales preceptos, y de los que se dirán, resulta que la audiencia procede cuando el menor tenga "suficiente juicio" ( arts. 92.6 y 159 CC) o cuando tenga "suficiente madurez" (art. 9.2 LOPJM), aunque, en cualquier caso, se considera que la ostenta cuando cuente con doce años cumplidos; también, cuando tenga "discernimiento suficiente" ( art. 6 de la Convención Europea sobre el Ejercicio de los derechos del Niño), cuando esté en "condiciones de formarse un juicio propio" ( art. 12 de la Convención de Derechos del Niño de ONU, 1989), "en función a su edad o madurez" ( art. 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), o, en fin, en los casos en que "esté en condiciones de formarse un juicio propio", ponderando "su edad y madurez" en la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño. No es fácil para los órganos jurisdiccionales determinar cuándo un niño o una niña tienen suficiente madurez, cuando son menores de 12 años, para ser oídos en un procedimiento judicial, máxime cuando los ritmos de madurez no son sincrónicos; por otra parte, la madurez es un constructo multidimensional, en que influyen una pluralidad de factores, que se encuentran además condicionados por las demandas de situación y experiencias vividas, que conforma una manifestación de madurez psicosocial, que se aprecia en ciertos niños cuando han experimentado o se han enfrentado a acontecimientos adversos. En la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016, contra España, se señaló que: "[...] sería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando está en juego el derecho de visita del progenitor no custodio. En efecto, esto depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y madurez del hijo afectado". Y añade, en particular, por lo que hace al Derecho español: "[...] en los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado"."

Pues bien, en las circunstancias expuestas, no se ha vulnerado el derecho a la audiencia del menor, ya que al dictarse la sentencia de primera instancia tenía sólo siete años de edad y carecía, por lo tanto, de un grado de madurez suficiente para formarse un propio criterio, no siendo preceptiva su audiencia.

Y, en relación al informe psicológico, la denegación de la prueba en primera instancia a la que se alude en el recurso, si realmente se consideraba relevante debió de ser reproducida en esta alzada lo que no se ha hecho, no estimándose, por la Sala, decisiva para la resolución del juicio.

Y así, por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser rechazado, manteniéndose la resolución recurrida en sus propios términos.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente