Sentencia Civil 756/2022 del Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 842/2022 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Soledad se presentó demanda de divorcio frente a D. Ruperto, en la que interesaba además de que se decretara el divorcio y las medidas inherentes al mismo, interesaba se acordara la guarda y custodia de sus hijos menores de forma exclusiva, la patria potestad compartida, la fijación de un régimen de visitas en favor del demandado, y el establecimiento de una pensión de alimentos, así como la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, y el establecimiento de una pensión compensatoria. El demandado, interesó un régimen de custodia compartida y se opuso al establecimiento de una pensión compensatoria.

La Sentencia de instancia decretó el divorcio, estableció la patria potestad compartida, atribuyó la custodia de los hijos menores de edad a la madre fijando un régimen de visitas. Se estableció una pensión de alimentos para los hijos menores de 250 euros para cada uno de ellos y una pensión compensatoria de 200 euros por un período de 5 años; así como se resolvió sobre el uso del domicilio familiar y del uso de los vehículos.

Frente a dicha resolución se alza en apelación el demandado, D. Ruperto, deduciéndose de su recurso que considera que existe error en la valoración de la prueba en relación a las normas y jurisprudencia aplicable al caso, considerando que no concurren los requisitos para establecer la pensión compensatoria y en caso de establecerla debería ser por un período inferior, y considerando que la cuantía de la pensión de alimentos es excesiva. La demandante impugnó el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Se opone en primer lugar el apelante, entendiendo que no concurren los requisitos establecidos por la Jurisprudencia y la Ley para entender que debe existir pensión compensatoria.

El artículo 97 del Código Civil prevé la posibilidad de la misma, tratándose de una pensión que no es de naturaleza alimenticia, sino de carácter compensatorio (como su propio nombre indica) o reparador del descenso que ocasiona en el nivel de vida de uno de los miembros de la pareja que provoca la separación o el divorcio, operando como un factor corrector del desequilibrio generado.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo (19 Enero de 2010) "El objetivo de la pensión compensatoria es evitar que se produzca un desequilibrio para el cónyuge más débil en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior y pretende mantener una situación de equilibrio, de modo que una vez sentada la existencia del mismo, habrá que tener en cuenta las circunstancias del artículo 97 CC para determinar la cuantía...Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( 10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : " La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 yss.CC )»).[...]".

La Sentencia sigue diciendo, en relación a los dos criterios de interpretación del artículo 97 que: "Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista , en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC .

El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal."

Las resoluciones posteriores del Tribunal Supremo han mantenido las mismas argumentaciones, así la Sentencia de 23 de Junio del 2015 recoge, en referencia a las Sentencias de 22/06/11, 19/10/11 y 18/03/14, entre otras , el resumen de la doctrina de la Sala, relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria: "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

En Auto de ATS, Civil sección 1 del 14 de septiembre de 2022 ( ROJ: ATS 12698/2022 - ECLI:ES:TS:2022:12698A ) establece en relación a la pensión compensatoria " La sentencia núm. 369/2020 de fecha 29/06/2020 , que recoge la doctrina de la dictada por el Pleno núm. 120/2018, de 7 de marzo (Rec. 1172/2017 ) dice lo siguiente: "[...]La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico. Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento. Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar el plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa".

Como ya hemos significado en anteriores resoluciones "La compensación se fija teniendo en cuenta las circunstancias siguientes:

1º. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2º. La edad y estado de salud.

3º. La cualificación profesional y las probabilidades de acceder a un empleo.

4º. La dedicación pasada y futura a la familia.

5º. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6º. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8º. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9º. Cualquier otra circunstancia relevante.

Ha sido el Tribunal Supremo, como hemos dicho, el que ha ido elaborando la doctrina en relación a la pensión compensatoria, marcando desde el inicio cuál es su naturaleza jurídica, la cual ha ido evolucionando y adaptándose a los cambios sociales que en la institución del matrimonio se han ido produciendo. Como ya decíamos en Sentencia anteriores (01/06/22, entre otras), de esa doctrina jurisprudencial conviene resaltar los siguientes aspectos:

1º. Es un derecho de naturaleza dispositiva, debe solicitarse expresamente en la demanda o en la reconvención, de forma que no cabe que se establezca de oficio por el tribunal.

2º. Por su propia naturaleza, características y manera de establecerse no puede confundirse con la prestación de alimentos, ya que el divorcio conlleva la disolución del vínculo entre los cónyuges por lo que desaparece la posibilidad de solicitar alimentos conforme al artículo 143 del Código Civil. Refuerza este argumento el hecho de que no sea necesario probar la existencia de necesidad para su percepción. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. No puede entenderse o calificarse como una indemnización, ni tampoco trata de nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe, porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial, ni tampoco pretende perpetuar el modo de vida del acreedor. Por ello se ha establecido que "no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares." ( Sentencia TS de 17 de julio de 2009 ).

3º. La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Su concesión responde a un presupuesto básico que es el efectivo desequilibrio económico, y este desequilibrio debe producirse con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implique desigualdad que resulta de la confrontación con las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No se trate de equiparar económicamente los patrimonios, por cuanto no viene a significar paridad o igualdad absoluta entre ellos. Para ello será necesario acreditar que, como consecuencia de la separación o el divorcio, se sufre un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio, pero sin obviar que la ruptura matrimonial ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, que lo usual es que muchos gastos ordinarios referidos a vivienda, servicios y suministros de ella, etc., se incrementen, toda vez que, lo normal es que se dupliquen los gastos (al vivir separados, se verán duplicados en la mayoría de los casos, los gastos habituales). Por eso el precepto no solo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone también en relación con la situación del otro cónyuge.

4º. La cuantificación de la pensión compensatoria en la sentencia no produce el efecto de cosa juzgada material, ya que tanto su existencia como su cuantía son susceptibles de modificación por hechos posteriores, como prevén los artículos 100 y 101 del Código Civil.

5º. La situación económica y la consiguiente descompensación se debe valorar, por regla general, en el momento de producirse la ruptura, de forma que no deberían ser tenidos en cuenta, a los efectos de reconocer o no el derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio.

6º. Aunque el precepto comentado establezca, con carácter enunciativo, una serie de circunstancias que deben tenerse en consideración para determinar el importe de la compensación, existen elementos que parecen que influyen en la fijación de la cuantía (pérdida de un derecho de pensión, los medios económicos de que dispongan), mientras que otros tendrán una mayor influencia en la forma de pago, bien sea indefinido, temporal o único (edad, estado de salud, cualificación profesional, posibilidad de acceso a un empleo). Tal y como recoge el Supremo en la Sentencia de 19/01/10 a la que ya hemos hecho mención.

7º. La temporalidad de la pensión de creación jurisprudencial ha sido incorporada a la ley mediante la nueva redacción dada al artículo 97 del Código Civil por la citada Ley 15/2005, de 8 de julio. la Sentencia de 10/02/2005 ya dejaba sentada la doctrina posibilitando la limitación temporal de la pensión compensatoria en los siguientes términos: "La problemática objeto de enjuiciamiento es la consecuencia de los avatares sufridos por la figura de la pensión compensatoria (desde su introducción en el año 1981) y la incidencia de diversos factores, sobre todo sociales -y singularmente la condición de la mujer en el matrimonio y en el acceso al mundo laboral-, que han dado lugar a un importante cambio de opinión en la doctrina científica y la práctica forense, y una notoria evolución de la jurisprudencia de las Audiencias, que, si bien en un principio se mantuvieron fieles a la opinión claramente dominante de que la pensión debía ser vitalicia, sin embargo, singularmente, a partir de los años 90, comenzaron a mostrarse favorables a la temporalización -unas veces, en circunstancias excepcionales; y otras, con mayor flexibilidad-, hasta el punto de que en la actualidad tal corriente favorable es claramente mayoritaria.

El art. 97 CC dispone que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/10/2008 analiza la posibilidad o no dentro de la normativa legal, de establecer un límite temporal a la pensión compensatoria y si existiendo dicha posibilidad permitiría la función reequilibradora propia de la referida pensión. La propia Sentencia analiza los argumentos en contra y a favor " Y entre la multiplicidad de argumentos cabe indicar: En contra de la temporalización se ha dicho que: el precepto del art. 97 no la establece; se trata de una omisión voluntaria del legislador, que si la hubiera querido prever la hubiera establecido; es contraria a la "ratio" del precepto; contradice la literalidad de los arts. 99 y 101 CC ; quedarían sin contenido los arts 100 y 101; supone una condena de futuro sin base legal; significaría adoptar una decisión sin ninguna base cierta; y que la pensión compensatoria "tiene una vocación natural de perpetuidad, y que si la causa originadora de la misma es el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a un cónyuge en relación a la posición del otro, dicha circunstancia, que se constata al término de la convivencia conyugal, en principio se proyecta estáticamente hacia el futuro, por lo que debe presumirse que subsiste hasta tanto no se acredite un cambio de fortuna en el acreedor, sin que sea posible suponer apriorísticamente que la suerte del beneficiario de la pensión evolucionará necesariamente hacia mejor, y menos que lo haga en un determinado período de tiempo". Y en favor se sostiene que: el art. 97 CC no la recoge expresamente, pero tampoco la excluye; no contradice los arts. 99 , 100 y 101 CC , y en absoluto es contrario a la "ratio" legal; el art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la "ratio" del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal. Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de "evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral", y se hace especial hincapié en que "se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral" por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter dispositivo -se trata de materia sujeta a la disposición de las partes en cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo la SS. del TS de 2 de diciembre de 1987 y 21 de diciembre de 1998 y RDGR y N 10 de noviembre de 1995 ; y que la realidad social (art. 3.1) la admite -se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad, y la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral-. Y se alegan las dificultades prácticas en que se encuentran los tribunales en relación con la aplicación del art. 101; el efecto beneficioso de la disminución de la litigiosidad -con sus diversas perspectivas ventajosas-; necesidad de justicia o equidad, sin afectar a la estabilidad de la norma y a la seguridad jurídica, e incluso la idea de fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el art. 10 CE ; además de que -se razona- si cabe la extinción del derecho o su modificación por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro interesado o su sustitución por una renta vitalicia, usufructo o entrega de bienes, ningún obstáculo debe oponerse a la delimitación temporal en función de las circunstancias que concurran; y, finalmente, desde una moderna posición doctrinal se entiende que la pensión compensatoria temporal está implícitamente recogida en el art. 101 CC , si por cese de la causa que la motivo se considera "de las circunstancias que provocaron el desequilibrio económico, y es posible la previsión de la "desconexión".

Desde una perspectiva diferente a la expuesta debe destacarse el criterio favorable a la temporalización del Consejo de Europa (Informe del Comité de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1980); el Código de Familia de Cataluña, Ley 9/98, de 15 de julio -en cuyo art. 86.1 d ) se establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del plazo por el que se estableció-; y el Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio."

La regulación legal no configura la pensión compensatoria como un derecho indefinido en el tiempo, y no olvidemos que las normas deben interpretarse conforme la realidad actual, dentro de un contexto social, conforme dispone el artículo 3.1 del Código Civil. "Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia."

Sigue diciendo la Sentencia "los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección."

Para que pueda admitirse la temporalización de la pensión desde el inicio debe ponderarse la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos y si estos precisan atención futura; estado de salud, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional, circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor, facilidad de acceder a un trabajo remunerado; posibilidades de reinserción laboral etc. En relación a esta temporalidad se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de enero de 2012, señalando "ciertamente la temporalidad de la pensión se contempla, tanto por el legislador como por la doctrina que se cita para justificar el interés casacional, como una opción y no como una obligación, de lo que se sigue que, tanto antes como después de la reforma de 2005, nada impide su fijación con carácter indefinido si esta solución resulta la más adecuada para asegurar la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, pues únicamente cuando esta función se resiente, puede concederse por tiempo concreto. Y en caso de fijarse un plazo, su extensión dependerá de un juicio prospectivo sobre la idoneidad o aptitud del preceptor para superar el desequilibrio que constituye una razón de ser, en su mayor o menor espacio de tiempo, el cual, como se ha dicho, ha de apreciarse en función de las circunstancias existentes al tiempo de su ruptura."

Si aplicamos la doctrina al caso concreto debemos tener en cuenta los siguientes aspectos: La duración del matrimonio y da la pareja ha sido de unos 13 años, que durante la vida del matrimonio fue Dña. Soledad quien se dedicó principalmente al cuidado de los hijos comunes, así como de las tareas del hogar (tal y como recogen los propios litigantes en su declaración, "no trabajaba, era un pacto entre ellos" ). De la documental aportada, como acertadamente recoge la Juzgadora de instancia, se deprende que el matrimonio tenía un nivel de vida alto, por cuanto no podemos obviar el patrimonio existente.

No ha existido error en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia, la sala comparte la conclusiones alcanzadas por la juez en cuanto a la concurrencia de la situación de desequilibrio por parte de Dña. Soledad que la hacen merecedora de la pensión compensatoria, considerando que concurren los presupuestos establecidos por la doctrina jurisprudencial para entender que procede el establecimiento de la pensión compensatoria. La demandada cuenta con unos ingresos mínimos derivados de los servicios que presta en el colegio, durante el periodo escolar (200 euros), así como unos ingresos por unas horas que hace en limpieza (unos 50 euros), así como la prestación del SEPE (400 euros). Mientras que el Sr. Ruperto, tiene unos ingresos por su trabajo (conforme nómina 1.28,38 euros), más los ingresos que percibe como Concejal del ayuntamiento, que en el año 2021 supusieron 3.060 euros anuales, así como los reembolsos de su fondo de inversión, (1.500 euros anuales). Ambos perciben un alquiler por la vivienda de laque son propietarios en Barcelona (550 euros). Soledad debe hacer frente a los gastos derivados del alquiler de la vivienda, así como los consumos derivados de la misma, mientras que se ha acreditado que Ruperto, reside con su madre y no asume gastos derivados de la vivienda. La unidad familiar, siendo los ingresos de D. Ruperto, la principal fuente de financiación de la misma, cuenta con un piso en Barcelona del que restan por abonar 30.000 euros de los 140.000 iniciales, un vehículo mercedes, una furgoneta y una retroexcavadora, no pareciendo que la familia hubiera pasado estrecheces en ningún momento. El desequilibrio existe, concurren los requisitos exigidos para entender que procede la pensión.

No cuestiona en sede de apelación la cuantía establecida por la sentencia de instancia, por lo que no vamos a entrar a valorar la misma. Si cuestiona el tiempo de duración de la pensión, y partiendo no sólo de la edad de ambos litigantes, (43 años tiene Dña. Soledad) de la realidad de que tiene un trabajo remunerado, de que los hijos del matrimonio de 6 y 4 años ya acuden al colegio lo que le permite a la madre una mayor libertad a la hora de la ampliación de horarios de trabajo y búsqueda de empleo, consideramos que debe reducirse el límite establecido por la Juzgadora a quo, y establecer un plazo de TRES AÑOS.

TERCERO.- discrepa en primer lugar el apelante de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la resolución objeto de recurso, deduciéndose de su escrito que considera que la juez a quo incurrió en error al valorar la situación económica de los progenitores a la hora de fijar la pensión de alimentos.

La prueba, como se ha reflejado en numerosas resoluciones, es aquella actividad que realizan las partes para tratar de convencer al Juez sobre la realidad de unos hechos o de unas afirmaciones que alegan como veraces. En cuanto a la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar para ello es el de las "máximas de experiencia". Entre los sistemas que en relación a la prueba de los hechos que constituyen el derecho que alegan cada una de las partes en un proceso judicial, tenemos la prueba legal o tasada ( aquella que impone al juzgador un determinado criterio de valoración aunque entre en contradicción con su propia convicción ) y el de la libre apreciación de la prueba (el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes, extrayendo los que merezcan la calificación de ciertos para poder dictar la Resolución correspondiente). La Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. Ello no significa que la valoración deba ser arbitraria o que no existan reglas de valoración, sino que simplemente estas no se encuentras contenidas en la Ley. El Tribunal Supremo, viene estableciendo una jurisprudencia tendente a implantar la libre valoración de la prueba, apreciada en la consagración de la llamada "valoración conjunta de la prueba" y en el hecho de que la prueba del interrogatorio se equipare al resto de la prueba sin tener una mayor relevancia que las demás pruebas.

De ello se deriva la denominada doctrina de la carga de la prueba, siendo la finalidad de la misma determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables en caso de que un hecho no se considere probado, que entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se encuentra en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, de forma que a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez "a quo", soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Por lo tanto la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquélla, se expresa de forma suficiente en la resolución y que las conclusiones a las que se llegan no ponga de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Es decir, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, la valoración de dicha actividad probatoria es competencia de los Tribunales, sin que sea factible tratar de imponerla a los juzgadores, y cuando nos encontramos en el recurso de apelación debe partir por un lado de que , el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro lado , que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De tal forma que , teniendo en cuenta que el articulado de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe acreditarse que al establecer dicho nexo o relación, ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que no es necesario examinar de forma pormenorizada todas las pruebas, sino que es suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la unión de todos los elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras.).

Es cierto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, de forma que la sala puede entrar a debatir todas las cuestiones que sean objeto de controversia, ya sean procesales ya sean cuestiones de fondo, y dentro de ello se engloba tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica contenida en la resolución recurrida, como la revisión de todas las operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones idénticas o discordantes a las contenidas en la resolución objeto de apelación.

Si bien, cuando lo que se pretenda es la valoración de la prueba en atención a la actividad desarrollada en el acto del juicio, debemos partir de la singular autoridad de la que coza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde una posición privilegiada y exclusiva, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar de forma personal su resultado, incluyendo la forma en la que se expresan y actúan las partes, la forma de narrar los hechos los distintos testigos y su razón de conocimiento, careciendo dichas ventajas el Tribunal de apelación que revisa dicha valoración, y ello peses a visionar el soporte informático, dado que no se puede intervenir.

De tal forma que el uso que el Juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que se motive, razone adecuadamente, solo debe ser rectificado bien cuando efectivamente sea ficticio o bien si de un ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo" de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Atendiendo a todo ello, consideramos adecuada la valoración de la prueba realizada por la juez. Las exigencias de la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional que contienen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. De forma que sólo cabe, como ya hemos analizado, apreciar un error en la apreciación de la prueba, cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

Ninguno se da en el presente supuesto, y el juez a quo analizó todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por ambas partes, compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega la Juez.

La pensión de alimentos tiene su base en la obligación que corresponde a ambos progenitores, de forma mancomunada, y en atención a sus respectivas capacidades económicas ( artículos 145 y 93 del Código Civil) de atender las necesidades básicas de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y gastos de educación e instrucción, de forma que el objeto de la pensión de alimentos no es mantener el estatus de vida familiar constante matrimonio, sino que debe atenderse a cuáles sean las necesidades de los hijos y cuáles las posibilidades económicas de cada progenitor para satisfacerlas, teniendo en cuenta como contribución alimenticia la atención que uno de los progenitores prestase a los hijos sujetos a guardia y custodia. La fijación en la sentencia o en el auto de medidas en este caso, únicamente de la pensión que debe satisfacer el progenitor no custodio no significa que el progenitor custodio quede exonerado de dicha obligación de forma tal que debe tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y a los hijos, recogiendo una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio debe asumir.

De la prueba practicada se desprende que la pensión que ha recogida la Juez a quo es acertada al caudal del progenitor que debe asumir el pago y de las circunstancias que se producen en la familia, máxime tras la ruptura de la relación y los gastos que uno y otro asumen de futuro. El propio progenitor entendía que tal eran las necesidades de sus hijos, por cuanto ha estado asumiendo el pago de 700 euros y ha cedido a la madre, desde la separación, la parte que a él le correspondía del alquiler de la vivienda propiedad de ambos en Barcelona, 225 euros, de forma que, siguiendo su propia argumentación abonaba 925 euros para atender las necesidades de sus hijos y asumir la parte de la cuota hipotecaria que le correspondía (348 euros), No puede vincularse el alquiler con la pensión de alimentos de sus hijos, por cuanto la cuantía del progenitor debe ser asumida con independencia de que dicha renta se abone o no. La pensión se establece en una cuantía determinada, siendo que el abono de la misma o las condiciones para el pago de esta entre los litigantes no deben afectar a la cantidad a abonar mensualmente.

No se considera desproporcionada y excesiva la pensión, tampoco lo entiende el apelante, quien específicamente establece "Hasta el momento mi representado contribuía con los gastos propios de sus hijos con 350€ mensuales, junto con la mitad del alquiler de la vivienda de Barcelona que corresponde a D. Ruperto, quien cede su parte para las necesidades de sus hijos (extremo reconocido por ambas partes en sus declaraciones). En definitiva, esta parte considera apropiada a las necesidades de los menores y las posibilidades del alimentista la cantidad de 350€ para los dos hijos en concepto de pensión de alimentos".

Por lo tanto dicho motivo de apelación se desestima.

CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como dada la subjetividad de las cuestiones que se plantean en materia de relaciones interpersonales y la especial naturaleza de los derechos en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente