Sentencia Civil 308/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 566/2023 de 25 de abril del 2024

PRIMERO.- Ejercita acción la parte actora confesoria de servidumbre de paso y subsidiariamente establecimiento forzoso de servidumbre de paso. Afirma la parte actora que es propietaria, en virtud de escritura pública de 11 de mayo de 2.015, de la finca, denominada " DIRECCION000", sita en el núcleo rural de Santa Mariña de A Ponte (Concello de Viana do Bolo), inscrita en el Registro de la Propiedad de Viana finca n.º NUM000 (tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, inscripción NUM004). Los lindes de la misma son: al norte camino, sur, herederos de Ramón, este camino y familia Adoracion y oeste camino y herederos de Ramón, si bien afirma que por el norte linda con la edificación propiedad de la demandada y al Oeste con propiedad de herederos de Ramón.

Los demandados son propietarios de una edificación en estado ruinoso, que linda al norte con camino público, al sur con la propiedad antes descrita, y que en el viento norte de su "era", para acceder al camino público con maquinaria y aperos de labranza debe atravesar la finca de los demandados, lugar por el que la demandada instaló una puerta metálica, entregándole una llave hasta junio del 2017, momento en el que la cambió y ya no puede acceder, así como procedió a la demolición de la vivienda, impidiendo los escombros la salida desde su finca a la vía pública. A pesar de tener acceso a camino público por el este, afirma que su finca está enclavada al no poder acceder desde dicho lado, al encontrarse la finca en un plano muy superior al del camino.

No niega la propiedad de las fincas, la demandada, pero entiende que el actor, junto con la "era" que describe en la demanda sino de "casa de construcción antigua, en estado ruinoso (...) que tiene como anejo un terreno era", rodeado por la calle y casas propias del actor, con salida a camino público, lindando con la casa de los demandados por un solo lado. Afirma así mismo que tiene acceso a camino público por esa casa aneja que tiene una puerta de 1.15 metros de ancho, permitiendo acceso de carretillos y motocultores, y en la parte que linda directamente con la calle tiene unas escaleras y podría realizar una rampa. Refleja que en su contrato privado de compraventa de 23 de julio de 1978, no consta la existencia de servidumbre alguna, afirmando así mismo que los vendedores habían adquirido la finca a Saltos de Sil, quién tenía la propiedad del inmueble tras la expropiación realizada para la construcción del embalse, por lo que en caso de existir alguna servidumbre anterior (lo que niegan), se habría extinguido con la expropiación. Afirma por tanto que ni existe servidumbre, ni concurren los requisitos para entender que deba establecerse una de modo forzoso.

SEGUNDO.- El recurso de apelación va a ser desestimado al compartir la Sala las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia.

Las servidumbres de paso tienen una regulación específica en la Ley 2/2006, de 14 de junio, Derecho Civil de Galicia, en los artículos 82 y siguientes. Dicha ley resulta de aplicación al supuesto litigioso. El artículo 82 establece: "1. La servidumbre de paso se adquiere por ley, dedicación del dueño del predio sirviente o negocio jurídico. También puede adquirirse por usucapión.

2. La acción negatoria de esta servidumbre prescribe a los treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado. Corresponde al dueño del predio presuntamente sirviente acreditar que el paso se ejercitó por mera tolerancia." Recogiendo el artículo 83, por lo que se refiere a las servidumbres de paso forzoso del siguiente modo: "1. El propietario, el poseedor en concepto de dueño y el titular de un derecho real de uso y disfrute de un predio ubicado entre otros ajenos, sea rústico o urbano, tienen derecho a exigir la constitución forzosa de servidumbre de paso por las propiedades vecinas, previa la indemnización correspondiente.

2. Se considera enclavado el predio que carece de acceso suficiente a camino público transitable para satisfacer las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute del mismo conforme a su destino económico actual, siendo el acceso al mismo sólo posible a través de otros predios de ajena pertenencia y sobre los que el legitimado, para pedir la constitución de la servidumbre, carece de cualquier otro título que le permita efectuar el tránsito.

3. Si la servidumbre de paso se constituye de modo que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente.

4. Cuando se establezca el paso necesario a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización consistirá en el abono del perjuicio que ocasione este gravamen."

Por su parte el artículo 84 dispone: " 1. La servidumbre forzosa de paso se establecerá por el predio o predios en que, satisfechas las necesidades de la dominante, se cause el menor perjuicio y, en cuanto fuera conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia desde el predio dominante al camino público.

2. Para la concreción de la servidumbre de paso dentro del predio sirviente se tendrán en cuenta las reglas del apartado anterior, siendo su anchura y forma de ejercicio las suficientes para las necesidades del predio dominante.

3. Si la situación de enclave surgiera por la supresión de un paso previo hasta entonces tolerado, el legitimado para exigir la constitución de la servidumbre podrá instarla exclusivamente sobre el predio o predios por los cuales se venía ejerciendo, sobre los cuales se establecerá, siempre que se acredite que concurren en él o ellos las circunstancias determinadas en el apartado 1 de este artículo.

4. En ningún caso podrá imponerse una servidumbre de paso sobre un predio si su constitución supone la inutilidad económica del mismo."

No debemos olvidar que en esta materia debemos partir de que la propiedad se presume libre de cargas, de tal forma que será el actor, quien pretende que exista o se reconozca la existencia del gravamen a su favor, quien deba probar su existencia, incumbiéndole la carga de la prueba y cargando con las consecuencias en caso de la existencia de dudas respecto de la existencia de la servidumbre.

El artículo 87 de la Ley de derecho Civil de Galicia recoge que "1. Todo propietario de un predio puede establecer sobre el mismo, por actos inter vivos o mortis causa, las servidumbres de paso que considere convenientes, siempre que no contravenga las leyes y el orden público.

2. La constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes.

3. Salvo prueba en contrario, se supone la existencia de título si el propietario de una finca procede a su cierre respetando el camino y el tránsito que por él se venga realizando y dejando el paso en su parte exterior."

Recogiendo el artículo 86 " La existencia de un signo aparente de servidumbre de paso entre dos o más predios, establecido o mantenido por su propietario, se considerará, si se enajenara alguno, inter vivos o mortis causa, como título de constitución de la servidumbre, salvo que, en el momento de separarse la propiedad de las fincas, conste expresamente lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o que se haga desaparecer materialmente aquel signo antes del perfeccionamiento del negocio traslativo de dominio."

En cuanto a la constitución de la servidumbre por destinación del dueño originario (tradicionalmente por destino del "padre de familia"), que recoge el artículo 541 del Código Civil y el referido de la Ley gallega, como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de marzo de 2011 , ( con mención de otras anteriores de 29 de noviembre de 2007 y 31 de marzo de 2010 ), al tratar del artículo 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia/2006 en relación con el 541 del Código Civil y la constitución por signo aparente de servidumbre de paso: "en la hipótesis de ambos preceptos el título constitutivo surge de la voluntad del creador del gravamen y lo representa la persistencia del signo aparente en el momento de la separación de los predios, de manera que la servidumbre de paso así generada no es que se halle carente de título, sino que éste surge ex lege del acto de separación por virtud del cual las fincas dejan de integrar un único patrimonio". De tal forma que para que pueda entenderse que existe la servidumbre, es necesario acreditar sus requisitos y concretamente los signos externos, siendo, carga del demandante. De la Jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos concluir que los requisitos que deben acreditarse son:

1. La existencia de 2 o más fincas pertenecientes al mismo dueño.

2. Inmuebles colindantes entre sí que en algún momento pertenecieron a la misma persona.

3. Un estado de hecho del que resulta por signos visibles y evidentes o indubitados que uno de los predios presta servicio al otro, lo que determina la existencia de una servidumbre si alguno de los predios cambia de titular.

4. Que los signos externos hayan sido impuestos por el dueño común de las fincas, entendiendo que la conservación de dicho signo por el propietario actual que enajena supone su existencia aun cuando fuera puesto por otro anterior.

5. Persistencia de los signos en el momento de la enajenación de las fincas. También en el caso de división de una sola finca en la que se encontraba establecida el servicio y de particiones hereditarias, pues la destinación surge históricamente para aquellos supuestos de sucesión del "pater familias", y se busca mantener la situación de hecho por él creada en sus fincas.

6. Que no se exprese en el título de enajenación la voluntad contraria a la pervivencia del signo externo y, por consiguiente, del servicio, debiendo de tratarse de una declaración contraria categórica y diáfana, sin que sea bastante las expresiones generales como la de estar la finca libre de toda clase de cargas o gravamen y otras semejantes.

Nada se alega en la demanda de que las fincas pertenecieran al mismo propietario en su origen, pero entiende la parte actora que existen signos aparentes que acreditan la existencia de la servidumbre. Tal y como recoge la sentencia de instancia, la servidumbre puede establecerse de forma expresa o bien tácitamente, pero siempre que la constitución de la misma pueda determinarse de actos o hechos concluyentes. Entiende el actor que la existencia de una antigua puerta que comunicaba ambas propiedades es suficiente para entender que existe signo aparente de servidumbre, y aduce para ello la resolución de esta audiencia de fecha 24 de octubre de 2019 resolviendo un anterior litigio entre las partes (interdicto de recobrar la posesión). El juez, analizando las pruebas practicadas, y ante la contradicción entre los testigos aportados por ambas partes, considera que la existencia de un antiguo paso meramente tolerado es insuficiente para considerar que existe un gravamen, una servidumbre de paso.

En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 13 de enero de 2022, analizando la existencia de los indicios necesarios para entender la existencia de la conducta del propietario del predio sirviente, como de mera tolerancia o expresiva de "una voluntad negocial constitutiva de una servidumbre", recoge que debe tratase de "actos de significado univoco". Recoge la Sentencia "En este punto resulta oportuno traer a colación lo que ya decíamos en nuestra STSJ Galicia 17/2021 de 4 de Junio en la que con cita de la STSJ Galicia 6/2020 de 18.02.2020 se reseñaba "En relación con la cuestión de si el concepto de mera tolerancia es o no una mera cuestión de hecho, cierto es que esta Sala ha mantenido posiciones aparentemente contrapuestas y así en sentencia 7/2017, de 16 de febrero , se afirmaba que es cuestión de hecho la posesión tolerada, porque el derecho no está sujeto a prueba; en igual sentido se manifestó la sentencia 32/2017, de 14 de diciembre y la 13/2011, de 28 de abril . Lo que realmente se asume como línea que en esta materia se constata es que, partiendo de que el título de la servidumbre puede configurarse no solo desde un consentimiento expresamente emitido sino también desde una tácita aquiescencia a la configuración y constitución del derecho real, es preciso calificar los facta concludentia para fijar si los mismos integran o no la base de ese pretendido consentimiento, cuestión de calificación de unos hechos que, esos sí, han sido previamente determinados como ciertos. Y es preciso acudir a esos hechos por cuanto no es solo la utilización del paso durante largo tiempo lo que determina, o puede determinar, la realidad del consentimiento del dueño pretendidamente sirviente sino que es precisa la concurrencia de algún dato o circunstancia que, a la premisa anterior, necesaria pero no suficiente, incorpore un fundamento complementario. Así, por ejemplo, en nuestra sentencia 30/2018, de 20 de noviembre , se vino a determinar que no bastaba la mera posesión sino que era precisa la concurrencia de algún otro requisito y en este caso se aludía a la presencia de " actos concluyentes, inequívocos, que exteriorizan el consentimiento tácito exigible al efecto" , con referencia al " indiscutido uso del paso litigioso por los demandados durante el largo periodo de tiempo que declara la Audiencia, "pacífico, continuado y consolidado durante décadas por los interpelados" a través de la finca actora en salida a camino público desde sus inmuebles enclavados -esto matizado, sin efectos obstativos a la servidumbre, en términos del Fundamento 4º de la propia sentencia de la Audiencia- y que "se remonta a la aquiescencia de los padres de la demandante"; todo lo cual integra mucho más y algo distinto que un acto a aquellos tolerado, sino explicitación de un negocio jurídico, de un pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre al amparo del art. 87.2 LDCG ", se decía. En esta resolución se trascribía lo indicado en la sentencia de 11 de noviembre de 2011 , que hacía suyo lo indicado en la 33/2006, de 24 de octubre , con transcripción de que " Este relevante dato nos lleva a la conclusión de que el tránsito por el lugar de referencia no deriva de un acto de mera tolerancia o permiso revocable a voluntad, al modo de lo establecido en el artículo 444 CCque viene siendo entendido como acto de mera cortesía o condescendencia, de simple abandono o complacencia, como falta de oposición, como, en definitiva, mera pasividad o permisividad ante aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad o de comunidad y que, por no causar perjuicios sustanciales, son tolerados por los demás interesados en dichas relaciones ( STS de 19 de noviembre de 2002 ), sino que deriva de un acto propio vinculante para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe en el tráfico jurídico... El consentimiento tácito se exterioriza por actos, en su conjunto, concluyentes, inequívocos y terminantes ( STS de 23 de julio de 1998 , 20 de enero de 1997 , 11 de julio de 1994 , etc.) No importa entonces que el negocio inter vivos a título gratuito no conste en escritura pública pues la LDCG es de aplicación preferente a lo dispuesto en el artículo 633 CC desde el momento en que a aquella le resulta indiferente la forma en que el negocio se exprese". También se aludía a la STSJG de 12 de diciembre de 2007 y a la de 28 de noviembre de 2008 que refería que " ... la sentencia de la Audiencia no se opone a la jurisprudencia establecida en materia de adquisición por título de la servidumbre de paso conforme al CC y a la LDCG/1995, y así, por lo que hace a la doctrina de este Tribunal Superior (después plasmada en el artículo 87.2 LDCG/2006 y que es la que luce en las SSTSJG 4/2002, de 26 de enero , 46/2005, de 22 de diciembre , y 22/2007, de 12 de diciembre ), claro que el órgano de apelación asume que la existencia del título puede acreditarse no solamente a través de documentos en los que se recoja la voluntad expresa de la partes, sino también por actos concluyentes e inequívocos que, más allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente, evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida (en este sentido, SSTSJG 11/2008, de 30 de junio ), pero facta concludentia que aunque encierre un concepto jurídico apreciable en casación, naturalmente que requiere partir de un relato de hechos probados apto para poder deducir ese consentimiento tácito,..." .

La valoración de la prueba efectuada por la juez es acertada, pretendiendo la parte con su recurso que se altere la argumentación esgrimida en la misma con su propia interpretación de la prueba, de tal forma que se adecue con sus intereses. No se acredita la existencia de actos por parte del titular del predio demandado, de " actos concluyentes e inequívocos que, más allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente, evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida." , no consta reconocida la existencia de la servidumbre en ningún documento, cuando se produce la expropiación de la finca para la realización del embalse no se hace constar que exista dicha servidumbre o la indemnización, como recoge la sentencia, al titular del predio que se ha visto privada de ella.

No debemos obviar el estado ruinoso de la casas, y la dificultad del paso, la ausencia de acreditación de la existencia de una puerta de comunicación entre ambas casas, la ausencia de signo aparente de servidumbre, el tiempo transcurrido desde la última vez que dicho inmueble fue efectivamente utilizado, sin que se haya probado, de forma concluyente, la existencia de esa puerta interna entre ambas viviendas (difícil pensar la existencia de un paso/puerta, cuando el último uso de dicho bajo fue una cafetería), y como dato objetivo que recoge la propia resolución la expropiación realizada y la ausencia de referencia alguna a la servidumbre.

TERCERO.- En relación a la petición subsidiaria, de constitución forzosa de la servidumbre de paso, parte el artículo 83 de la Ley 2/2006 de 14 de junio de derecho Civil de Galicia del fundamento de que la finca que pretende la constitución forzosa de una servidumbre, se encuentra enclavada, esto es, carece de acceso suficiente a camino público para satisfacer sus necesidades y siempre que el acceso al mismo sólo sea posible a través de otros predios que pertenezcan a un tercero, de tal forma que el elemento esencial del que debe partirse a la hora de determinar si procede o no el establecimiento forzoso de una servidumbre es que no haya acceso a camino público, sin que la servidumbre que se pretenda obedezca a capricho o conveniencia del titular del predio dominante, sino a una verdadera necesidad (tal era el sentido contemplado por las resoluciones del Tribunal Supremo en relación al artículo 564 del Código Civil y mantienen las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en interpretación del artículo 83).

La juez de instancia analizando los argumentos esgrimidos por la actora, y los informes periciales obrantes en autos, considera que no se acredita el presupuesto esencial de la falta de acceso a camino público. Nuevamente se opone la actora a la argumentación vertida por la juez, pero no se aprecia la existencia de criterios que determinen el cambio de valoración probatoria. El perito de la parte actora, D. David, entiende, tal y como ratifica en sala, que la " DIRECCION000" tiene acceso peatonal a camino público, pero no permite el acceso de maquinaria, por cuanto el desnivel entre el camino público y la finca lo impiden; y recoge el propio informe, que las dimensiones de la " DIRECCION000" requieren exclusivamente el uso de motocultor, no siendo necesaria la entrada de tractor (se trata de una huerta para abastecimiento propio). No obstante, del informe pericial de la propia actora y de la información catastral, así como del informe pericial de la parte demandada, D. Felipe, consta que la era y la vivienda que le es aneja, y que el actor rehabilitó, no están enclavadas entre fincas ajenas, sino que colindan con más propiedades del actor, con acceso a camino público.

Se aporta a los autos el Proyecto Básico y de Ejecución para la rehabilitación de la vivienda del actor, proyecto que recogía una puerta de doble hoja que permitía el acceso de la vivienda al patio y una puerta que permitía acceder a la era; puerta que existía en la construcción original, y que haría innecesario el paso por la propiedad de la demandada. Dicha puerta, tras la rehabilitación ha sido cegada, no llevándose a cabo la ejecución tal y como estaba proyectada, y ello provoca la actual situación de no acceso directo de la era a la calle.

Del informe pericial también se desprende la posibilidad de realización de una rampa que permita el acceso desde el camino público hasta la "era" por el viento sur, sin que la parte actora haya determinado el motivo por el que no es viable la realización de dicha rampa para el fin que se pretende.

Finalmente concluye la sentencia, de forma acertada, que "la constitución forzosa de la misma (servidumbre de paso como pretende la parte actora) supondría la inutilidad de la parte baja de la propiedad de la demandada, y el actor dispone de otras entradas a su "era"."

Dispone la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 14 de diciembre de 2017 "En cuanto a lo primero, parece obvio que existe la posibilidad técnica de salvar el desnivel entre las fincas de la parte recurrente a medio de una rampa practicable que permitiese el acceso de maquinaria como se ha informado pericialmente, lo cual sustituiría a las escaleras que ahora salvan el desnivel. Parece así que no existiría el pretendido enclavamiento, porque existe una posibilidad de solucionar las necesidades de servicio de la finca sin acudir a la constitución de un gravamen, de modo que debe observarse el principio "odiosa sunt restringenda" para evitar una constitución forzosa de servidumbre innecesaria y poco o nada funcional."(...)

Establece este Tribunal en su sentencia de fecha 27/02/2013 que "En efecto, convienen las partes en que la finca o predio pretendidamente dominante se halla intercluso. En realidad, nos encontramos ante un caso de interclusión relativa, esto es, la finca posee salida a camino público pero éste, según esgrime el actor, resulta insuficiente para dar completa satisfacción a las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute del susodicho predio, de acuerdo con el destino económico actual (...) así efectuamos una interpretación restrictiva, proporcionada y finalista del requisito legal de necesidad, ajustada al caso concreto, sin generalizaciones derivadas de concepciones genéricas y apriorísticas "".

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la resolución de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso planteado supone la imposición a la parte apelante de las costas devengadas por el mismo.