Sentencia Civil 236/2024 ...o del 2024

Última revisión
09/07/2024

Sentencia Civil 236/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 648/2023 de 26 de marzo del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 26 de Marzo de 2024

Tribunal: AP Ourense

Ponente: MARIA DEL PILAR DOMINGUEZ COMESAÑA

Nº de sentencia: 236/2024

Núm. Cendoj: 32054370012024100233

Núm. Ecli: ES:APOU:2024:303

Núm. Roj: SAP OU 303:2024

Resumen:
CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00236/2024

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MD

N.I.G. 32009 41 1 2022 0001016

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2023

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O BARCO DE VALDEORRAS

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000501 /2022

Recurrente: CAIXABANK PAYMENTS&CONSUMER FINANCE EFC EP SAU

Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO

Abogado: JESUS RIESCO MILLA

Recurrido: Sara

Procurador: DIEGO BASCUÑAN FERNANDEZ

Abogado: EMILIO RUBEN DEL CERRO RUBIO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Sres. magistrados Dña. María José González Movilla, presidenta, Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 236

En la ciudad de Ourense a veintiséis de marzo de dos mil veinticuatro.

Vistos, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de O Barco de Valdeorras, seguidos con el número 501/2022, rollo de apelación número 648/2023, entre partes, como apelante, CAIXABANK PAYMENTS&CONSUMER EFC EP, S.A.U., quien comparece representado por el procurador don Camilo Enríquez Naharro y defendido por el letrado don Jesús Riesco Milla y, como parte apelada, doña Sara representada por el procurador don Diego Bascuñán Fernández y asistida por el letrado don Carles Botella García en sustitución de don Emilio Rubén del Cerro Rubio.

Es ponente, la magistrada doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero. - Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de O Barco de Valdeorras se dictó sentencia en los autos de juicio ordinario núm. 501/2022, en fecha 30 de agosto de 2023, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, estimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Sara frente a la entidad CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER FINANCE, E.F.C.,S.A.U., y en consecuencia:

1.Declaro la nulidad del contrato tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 13 de enero de 2020.

2. Declaro que el actor está obligado únicamente a la devolución de la cantidad recibida por el empleo de la tarjeta.

3.Condeno a la demandada a restituir la diferencia que exista entre la cantidad que efectivamente haya prestado en razón de ese contrato y la suma de cuantas haya percibido por cualquier concepto en razón del mismo, más el interés legal, (el día inicial de ese devengo será aquel en que, una vez se haya realizado por la actora la última disposición de capital, lo abonado por la prestataria, según liquidación, exceda de la cantidad dispuesta), lo que se determinará, en su caso, en ejecución de esta resolución.

4.Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

Segundo. -Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de CAIXABANK PAYMENTS&CONSUMER, E.F.C., E.P., S.A.U. recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de doña Sara.

Seguido el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero. - En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. - La representación procesal de Sara presentó demanda de juicio ordinario contra CAIXABANK PAYMENTS&CONSUMER, E.F.C., E.P., S.A.U. ejercitando, con carácter principal, acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación en relación con la cláusulas que regulan el interés remuneratorio del contrato "Tarjeta Vis Classic Estándar", de fecha 13-01-2020, suscrito por la actora con la entidad bancaria, por entender que la mera información sobre la TAE resulta insuficiente para que el consumidor pueda hacerse una representación sobre el coste de la utilización de la tarjeta bajo la modalidad de pago aplazado. En base a ello entiende la parte actora que las cláusulas del contrato relacionadas con el coste del crédito no superaran el control de transparencia material. Como pretensión subsidiaria solicita que se declare la nulidad del contrato por usura y, subsidiariamente a las anteriores pretensiones, se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión por posiciones de deudoras. En todos los casos solicita la restitución de las cantidades satisfechas en aplicación de las condiciones impugnadas.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el tipo de interés remuneratorio fijado en el contrato no es usurario. En cuanto a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación alega que las condiciones generales relativas al interés remuneratorio y a las modalidades de pago de la tarjeta Visa Classic Estándar superan el doble control de incorporación y de transparencia material exigible.

La sentencia de instancia estima la acción ejercitada con carácter principal. Razona la juzgadora que la comprensión del contrato de 13-01-2020 resulta "muy dificultosa" y que la información suministrada al adherente es insuficiente para permitirle conocer cuáles con las consecuencias económicas que resultan del uso de la tarjeta contratada ya que no se le informa, con la mínima claridad exigible, de que mientras no proceda a la devolución de la cantidad dispuesta se devenga en favor de la entidad un interés sobre el capital y los intereses adeudados, lo cual, unido a la mínima cuota de amortización pactada, hace que el cliente mantenga una deuda a perpetuidad con la entidad, lo que le generará la obligación de abonar una elevadísima cantidad en concepto de intereses .

La parte demandada recurre en apelación. Sostiene que las cláusulas impugnadas se han incorporado al contrato de forma transparente tanto en el plano formal como material y no son abusivas. Sostiene que el contrato contiene toda la información necesaria para que un consumidor medio pueda comprender la carga económica y jurídica que le supone utilizar la tarjeta mediante las modalidades de pago aplazado o fraccionado; que el contrato expresa de forma destacada el coste efectivo de la financiación (TAE). Alega que en el crédito revolving la falta de información en el contrato sobre el número total de cuotas y la duración del crédito no implica falta de transparencia, al tratarse de un dato desconocido para el prestamista. Finalmente, denuncia que la juzgadora a quo confunde control de transparencia material y vicio del consentimiento y omite el consecutivo y necesario control de abusividad. Sobre este este particular sostiene que la cláusula que fija el interés remuneratorio supera el control de abusividad por cuanto no se ha acreditado un trato desfavorable para el cliente, habida cuenta de que la oferta de productos similares es casi mimética y el interés fijado no supera en ningún caso el límite establecido en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del T.S. núm. 258/2023.

La parte actora se opuso al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo. - En esta alzada la entidad bancaria cambia de estrategia y no cuestiona ya que la tarjeta Visa Classic Estándar funcione como un crédito revolving. Tampoco discute la condición de consumidor de la parte actora ni que el contenido del contrato fue predispuesto por la entidad financiera.

La controversia queda limitada a dilucidar si, tal y como declara la juzgadora de instancia, las condiciones del contrato relativas a los intereses remuneratorios y a los sistemas de cobro, en especial la modalidad de crédito revolving, superan los controles de incorporación y transparencia previstos en los artículos 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación y artículo 82 y concordantes del RDL 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, así como el control de abusividad.

Como es de general conocimiento entre los operadores jurídicos, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1994, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas ( sentencias de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C-453/10, Rec. p. I-0000, apartado 27, y de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, Rec. p. I-0000, apartado 33).

Debido a esta situación de inferioridad la Directiva, prohíbe las cláusulas tipo que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 3, apartado 1) y, por otro lado, impone a los profesionales la obligación de redactar las cláusulas de forma clara y comprensible (art. 5). Precisando la propia Directiva que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactados de antemano por el profesional basándose principalmente en base a esa información que el profesional le proporciona ( STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/2011, entre otras). Igualmente ha declarado que la falta de información antes de celebrarse el contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que el consumidor sea informado durante la ejecución del contrato.

Señala la STS de 9 de marzo de 2.021, que el control de incorporación es fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Estos mismos criterios de información transparente, clara, concreta, sencilla y previa a la contratación, se plasman en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Así el artículo 5.5 de la Ley 7/1998 dispone que "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparentes en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho (redacción procedente de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, por lo que ya estaba vigente cuando se celebró el contrato objeto de las actuaciones).

El artículo 7 del mismo texto legal, sanciona con la no incorporación al contrato de aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario en los términos del art. 5, así como las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Igualmente, el artículo 80 del RDL 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios dispone que: "En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura (si bien, esta redacción no estaba vigente en la fecha del contrato)

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2- Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor."

Aunque el apartado b del artículo 80.1 fue introducido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ello no implica que con anterioridad a dicha ley las condiciones cuya letra incumpliese las exigencias introducidas en dicho apartado b) fuesen válidas y transparentes. El requisito de la legibilidad estaba ya presente en el art. 80.1 b) en la redacción anterior a la reforma y en la Ley 7/1998, como ya hemos indicado.

En este contexto, la precisión realizada por el legislador en la Ley 3/2014, al concretar que la cláusula se entiende "ilegible" cuando el tamaño de letra fuese inferior al milímetro y medio ( hoy 2,5 mm) o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura, constituye una importante pauta hermenéutica de aplicación para cualquier contrato, con independencia de la fecha de su celebración.

Superado el control de incorporación, y hallándonos ante una cláusula referida al objeto esencial de un contrato celebrado con un consumidor, el contrato ha de someterse al segundo control, el de transparencia reforzada, que va más allá que el anterior y supone examinar si la cláusula permite al consumidor conocer la carga jurídica y económica que supone para él el contrato celebrado. Este control abre la puerta al control de contenido o abusividad de las cláusulas que afectan al precio u objeto principal del contrato.

Sobre este particular ha de indicarse que la Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015 señaló que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical y que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan del contrato.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando a título de ejemplo la sentencia de 8 de junio de 2017, la cual indica que este tipo de control supone no solo que "las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas." Se trata de que "el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo"

La STS núm. 564/2020, de 26 de octubre, señala en la misma línea que el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere el control de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Conforme a la STS 493/2020, de 28 de septiembre, es necesario para superar este control de transparencia reforzado que el empresario demuestre que se proporcionó la información adecuada, así como que no se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, porque no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. La existencia de asesoramiento contractual externo no exonera a la entidad financiera de su deber de prestar información ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor y, finalmente, indica que la claridad de la redacción de la cláusula y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación, no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requieren, además de una adecuada información precontractual en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea.

Por su parte la STS núm. 367/2016, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Si bien, ya hemos indicado en párrafos anteriores que la jurisprudencia más moderna no equipara falta de transparencia material con abusividad sino que aquélla se convierte en el vehículo que permite entrar en el control de abusividad de las cláusulas que afectan a los elementos esenciales del contrato; es decir, permite examinar si dichas condiciones generales conllevan un grave desequilibrio para el consumidor contrario a las exigencias de la buena fe.

Tercero. - La normativa específica de los créditos al consumo se pronuncia en idénticos términos, siendo, incluso, más exigente en los requisitos que la contratación ha de cumplir para que la misma pueda considerarse transparente

Así la Ley 16/2011, de 24 de junio, de crédito al consumo, regula en sus artículos 7, 8 y 10 la información que ha de prestarse al consumidor ya sea con carácter previo al contrato, durante su vigencia o para su extinción.

El artículo 10 resalta la información precontractual indicando que: "1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. 2. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II", regulando a continuación el contenido mínimo de la información.

El anexo II "Información Normalizada Europea sobre crédito al consumo" al referirse al "coste del crédito" no limita dicha información a la TAE aplicable, que sirve para comparar entre las distintas ofertas, sino que exige, entre otros datos, la inclusión de un ejemplo representativo que incluya todos los supuestos utilizados para calcular la tasa.

En relación con el crédito revolving el art. 10.9 de la LCCC exige que en la información previa en este tipo de contratos se incluya una declaración clara y concisa de que los mismos no prevén una garantía de reembolso del importe total de crédito del que se haya dispuesto en virtud del contrato, salvo que efectivamente se preste dicha garantía.

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, exige igualmente que la información y documentación contractual esté redactada "en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, facultando al Banco de España para exigir el empleo de un formato o tipo de letra o comunicación especialmente resaltada, lo que este organismo concretó a través de la Circular 5/2012 a la que luego nos referiremos. La citada orden no solo refuerza las obligaciones de información precontractual de las entidades de crédito, sino que promueve la concesión responsable de préstamos y la evaluación de solvencia del cliente. Así dispone que "cuando ofrezcan y concedan préstamos o créditos a la clientela y, en su caso, presten servicios accesorios a los mismos, deberán actuar honesta, imparcial y profesionalmente, atendiendo a la situación personal y financiera y a las preferencias y objetivos de sus clientes, debiendo resaltar toda condición o característica de los contratos que no responda a dicho objetivo.

Por su parte la Circular 5/2012 del Banco de España, dispone que: "Las entidades deberán facilitar de forma gratuita al cliente toda la información precontractual que sea precisa para que pueda comparar ofertas similares y pueda adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y habrá de entregarse, en papel o en cualquier otro soporte duradero, con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente asuma cualquier obligación en virtud de dicho contrato u oferta. Cuando dicha información tenga el carácter de oferta vinculante, se indicará esta circunstancia, así como su plazo de validez."

Finalmente, la Orden ETD/699/2020 regula el crédito revolvente y prevé varias medidas tendentes a reforzar la transparencia en este tipo de créditos como la necesidad de uso de ejemplos representativos de un crédito revolving en la publicidad de este tipo de productos y el suministro de información en un momento previo a la suscripción del contrato en los términos del nuevo artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, que incluye necesariamente un ejemplo representativo de crédito revolving con dos opciones de cuota; si se prevé la capitalización de cantidades vencidas; o que se proporcionen explicaciones adecuadas, de forma individualizada al cliente para que este pueda evaluar si esta modalidad de pago se ajusta a sus intereses, necesidades y a su situación financiera.

Esta orden no estaba en vigor cuando se celebró el contrato litigioso; no obstante, se cita a fin de constatar que, contrariamente a lo alegado por la entidad bancaria aquí recurrente, la comprensión de las graves consecuencias económicas que para el consumidor conlleva la utilización de esta modalidad de pago no es sencilla, por lo que este tipo de créditos está necesitado de un nivel de información superior.

Cuarto. - Aplicando lo expuesto en los fundamentos precedentes al supuesto de autos, necesariamente tenemos que concluir, al igual que hizo la juzgadora de instancia, que el contrato de fecha 13-01-2020, objeto de este litigio, no supera el control de transparencia material.

No se ha acreditado por parte de la entidad demandada que hubiera proporcionado a la parte actora ningún tipo de información precontractual que le permitiera interiorizar la carga económica y jurídica inherente al uso de la modalidad de pago revolving que la tarjeta que pretendía contratar permitía.

La entidad financiera remite únicamente a la información contenida en el contrato.

No consta, en consecuencia, que se hubiese entregado al prestatario la información precontractual (FIPRE), ni siquiera consta que se le hubiese entregado la Ficha de Información Normalizada Europea (FINE).

La información que figura en el contrato no reúne el nivel de exigencia previsto en la normativa reguladora del crédito al consumo que ya estaba en vigor en la fecha de la contratación.

La información sobre la TAE que figura en las condiciones particulares no es suficiente para que el prestatario se haga una representación del coste real que conlleva la utilización del método de pago revolving. Como se indica en el contrato (condición 3.3.10) la TAE ha sido calculada sobre la hipótesis de que el límite de crédito se dispone en su totalidad de forma inmediata y que el importe dispuesto será reembolsado en doce plazos mensuales de igual importe, siendo la modalidad de pago escogida "aplazamiento del saldo deudor". La hipótesis sobre la que se ha calculado la TAE dista mucho del crédito revolving.

Conforme a lo expresado por la Orden ETD /699/2020, de 24 de julio, en el crédito revolvente el cliente puede disponer hasta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, de modo que el prestatario se limitaría a reembolsar la cuota mensual fijada. El límite del crédito disminuye, a medida que se van haciendo adquisiciones de bienes y servicios, o disposiciones de efectivo, y se recompone nuevamente con los abonos periódicos realizados por el cliente, o eventualmente a través de amortizaciones anticipadas. En esta modalidad de crédito las cuotas destinadas a la amortización del capital vuelven a formar parte del crédito disponible, renovándose éste de manera automática. Debido a ello el coste del crédito revolvente es muy superior al que refleja una TAE calculada sobre la hipótesis de un crédito del que se dispone en su totalidad de forma inmediata y cuyo importe será reembolsado en determinado número de plazos mensuales de igual importe.

Que la TAE contractual no informa correctamente sobre el coste real de la modalidad de pago revolving se comprende fácilmente examinando la liquidación del período comprendido entre el 22.05.2021 y 21.06.2021, aportada con la demanda, en ella el banco informa al consumidor que con "la actual cuota de amortización, que ha elegido, acabará de pagar la deuda de su tarjeta en fecha 01.06.2025 y habrá abonado en concepto de intereses un total de 1.234,11 euros y en concepto de principal un total de 2.574,96 euros". Es decir, los intereses casi alcanzan el 50% del crédito dispuesto.

La información reflejada en el contrato (cláusula 3.3.5) sobre la modalidad de pago revolving tampoco permite a un consumidor medio, atento e informado, hacerse una representación del coste real que le supondrá financiarse mediante un crédito revolvente. En dicha cláusula únicamente se informa que cuando la tarjeta se emita bajo la modalidad "revolving" el reembolso del saldo deudor necesariamente se realizará mediante pagos de cuotas periódicas constantes cuyo importe mínimo se indica en las condiciones particulares bajo el epígrafe "Importe Reembolso" ( apartado que por cierto no existe en el contrato litigioso), que el contratante podrá aumentar este importe sin que la cuota pueda ser superior al 50 % del límite del crédito ya que en caso contrario se aplicará la compensación por desistimiento prevista en la condición general 3.3.8; que el saldo de la tarjeta no amortizado generará intereses, así como de la reconstitución del límite del crédito con los reembolsos que el contratante realice.

No basta con que la información contractual permita al consumidor conocer que la utilización del medio de pago revolving conlleva el pago de intereses; es necesario que se le informe de que la utilización de dicho medio de pago conlleva un coste económico muy superior a la utilización de otros medios de pago, incluso al coste que conlleva la utilización de otros medios de pago previstos en el contrato como el aplazamiento total del saldo deudor de la tarjeta y el aplazamiento de una operación específica ( 3.3.5 i y iv).

Tampoco se informa al consumidor de qué parte de la "cuota periódica constante" se destina a amortizar el capital y cuál al pago de intereses.

No se advierte al consumidor de que en la modalidad de pago revolving el pago de la cuota periódica constante no garantiza la cancelación del crédito cuando se efectúan disposiciones sucesivas a medida que el crédito se recompone, por lo que su vinculación con la entidad se prolongará en el tiempo más allá de lo que inicialmente pudo representarse.

Tampoco se informa al consumidor de que si se impaga una cuota periódica su importe se suma al crédito dispuesto a los efectos de devengar nuevos intereses.

Finalmente, no se incluye ningún ejemplo que se ajuste a la modalidad de pago revolving y que permita al consumidor hacerse una idea real del coste del crédito o de la TAE real que comporta esta modalidad de pago.

La información que se suministra mediante los extractos mensuales de movimientos resulta irrelevante a los efectos de superar los controles de incorporación y transparencia material ya que la correcta incorporación de las condiciones generales ha de valorarse al tiempo de la celebración del contrato ( art. 7 LCGC y 80.1 texto refundido de la LGDCU).

Quinto. - Acerca del control de abusividad cuya omisión denuncia la parte recurrente, hemos de indicar que en este tipo de cláusulas la falta de transparencia conforma el propio carácter abusivo de las cláusulas examinadas por cuanto trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas de financiación existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener la financiación, según opte por una u otra modalidad de financiación de entre las varias ofertadas por las entidades financieras, o , simplemente de optar por alguna de las otras modalidades de pago previstas en el contrato: pago total del saldo deudor, aplazamiento total del saldo deudor o aplazamiento de una operación específica, así como que el crédito revolvente está diseñado para convertirle en un "deudor cautivo" de la entidad.

Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados de C- 154/15, C-307/15 y C-308/15) y por las siguientes sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: Sentencia número 367/16 sobre cláusula suelo; Sentencia 672/2021 sobre cláusulas multidivisa y las sentencias allí mencionadas.

En la sentencia 672/2021 se dice "la falta de transparencia de las cláusulas relativas a divisas del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva poque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación de un préstamo de esta naturaleza, el consumidor no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo".

La misma doctrina puede aplicarse a la cláusula que prevea un sistema de pago revolving, pues la falta de información oculta los riesgos de sobreendeudamiento, incremento del coste y de vinculación perpetua del consumidor con la entidad.

Sexto. - Costas.

Las costas de apelación se imponen a la entidad apelante ( art. 398.1 y 394 de la LEC).

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Diego Del Cerro Rubio en representación procesal de CAIXABANK PAYMENTS&CONSUMER FINANCE EFC EP SAU contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de O Barco de Valdeorras, en autos de procedimiento ordinario número 501/2022, rollo de apelación núm. 648/2023, que se confirma

Las costas de apelación se imponen a la entidad bancaria.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer recurso de casación dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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