Sentencia Civil 124/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 452/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por don Adolfo con la entidad Abanca Corporación Bancaria SA:

1.- Estipulación cuarta, apartado a) sobre comisión de apertura, condenando a la entidad a restituir al actor la cantidad de 350 euros, más los intereses devengados desde que se efectuó el pago.

2.- Estipulación cuarta, apartado d), sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras, que la entidad deberá dejar sin efecto.

3.- Estipulación quinta, sobre gastos, en sus apartados a), b), d) y f), condenando a la entidad a abonar al demandante la cantidad de 919,42 euros, correspondientes a la mitad de los gastos de notaría y la totalidad de los gastos registrales, de gestoría y tasación satisfechos por la parte prestataria, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha en que se efectuó cada pago.

4.- Estipulación sexta, en la que se fijan los intereses de demora en un 20% nominal anual, que se dejará sin efecto, y en su lugar, en caso de que el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio pactado en el contrato.

5.- Estipulación secta bis, apartado a), que se dejará sin efecto.

Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución se interpone por el demandante el presente recurso de apelación alegando infracción de los artículos 218, 219 y 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo estimarse la petición de condena a la restitución de las consecuencias económicas derivadas de la nulidad de la cláusula de comisión y reclamación de posiciones deudoras a liquidación en ejecución de sentencia y procedencia de la condena en costas a la demandada al haberse estimado sustancialmente la demanda, aunque no se estime la petición anterior.

La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega vulneración de los artículos 265.2, 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no concederle las cantidades que, en su caso, se podían cobrar por aplicación de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, a calcular en ejecución de sentencia, sobre las que no se ha propuesto ni practicado prueba alguna.

De la lectura de la demanda se deduce que la parte actora, entre otros pedimentos, reclamó la restitución de las cantidades que la entidad demandada haya cobrado, en su caso, en concepto de comisión por posiciones deudoras, efectuándose su liquidación en ejecución de sentencia. Y frente a esta petición la entidad demandada se limitó a alegar que no procedía restitución alguna pues no se había abonado ninguna, no por falta de acreditación de su pago.

En la sentencia se desestimó la pretensión de restitución por falta de acreditación de la cantidad abonada por tal concepto, que el actor tenía que conocer en caso de existir y cuyos justificantes de pago debía aportar como documentos esenciales de la demanda, conforme al artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tal razonamiento no se comparte. El artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de que las pretensiones económicas queden establecidas en la fase inicial y evitar su concreción en el momento de la ejecución, establece: " Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética".

La interpretación inicialmente rigurosa en la aplicación de este precepto que se realizó en los momentos inmediatamente siguientes a su entrada en vigor, progresivamente se ha flexibilizado adecuándola en un mayor respeto al derecho a la tutela judicial efectiva.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 993/2011, de 16 de enero de 2012, estableció una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando: "Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881, precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo "in re ipsa"), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la "estimación sustancial", y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011 , 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011, 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010, 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión".

En el mismo sentido, la STS nº 423/2012, de 28 de junio recuerda la doctrina sentada sobre esta cuestión, señalando: "Sentencias de condena con reserva de liquidación. A. Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RC n.º 460 / 2008 ha declarado -en interpretación de los artículos 209.4.º LEC y 219 LEC , que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso".

Para escoger entre las dos posibilidades anotadas aporta el criterio a seguir: "El elemento orientador para optar por una u otra solución es atender -partiendo de que debe ser un litigio en el que no pueda prescindirse de esta solución- a la mayor o menor complejidad del supuesto ( SSTS de 18 de mayo de 2009 , RC n.º 725 / 2004, 11 de octubre de 2011 , RIPC n.º 1285 / 2008, 17 de junio de 2010 , RIC n.º 141 / 2006), teniendo en cuenta que el criterio que remite a otro proceso cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, mientras que y el criterio remite a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, como regla, un menor coste".

En este caso la parte actora solicitó la restitución de una cantidad a determinar en ejecución de sentencia, no una cantidad determinada; y lo hizo además de forma hipotética, para el supuesto de que efectivamente se hubiera cobrado por la entidad demandada alguna cantidad o se hubiese percibido durante la tramitación del procedimiento.

Pero ciertamente en la demanda se indican los parámetros económicos y temporales que deben tenerse en cuenta para cuantificar el importe, que serían las comisiones que por reclamación de posiciones deudoras pudieran devengarse. Bastaría conocer el número de comisiones cobradas en base a esa cláusula desde la interposición de la demanda, más el interés legal desde las fechas de los respectivos cobros, si efectivamente se hubieran producido para, mediante una sencilla operación aritmética de suma y cálculo de intereses, calcular el importe a restituir, lo que puede realizarse en ejecución de sentencia, en base al artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No existe por tanto inconveniente alguno en diferir la fijación de la suma objeto de condena a la fase de ejecución en base a tal precepto. Pero además, aun prescindiendo de lo expuesto, la nulidad declarada es una nulidad de pleno derecho cuya consecuencia es la expulsión de la cláusula del contrato y la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, según el que la declaración de nulidad de una cláusula general de la contratación tiene como consecuencia un efecto restitutorio pleno (ex tunc), apreciable de oficio y cuya finalidad es que las partes retornen a la situación personal y patrimonial en que se encontraban con anterioridad a la declaración de nulidad.

En relación a la actuación de oficio de los tribunales para determinar los efectos restitutorios derivados de la nulidad, la STS nº 716/2016, de 30 de noviembre, declara: "Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo: Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artícu los 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre)".

Esta tesis se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 734/2016, de 20 de diciembre, que implica que independientemente del mayor o menor acierto de la parte actora en su petición, la sentencia debe resolver todos los efectos restitutorios, con la única limitación de los principios dispositivo y de congruencia. También en este sentido el TJUE ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva se exige por los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva, que protegen un interés público importante y por la propia Directiva en su totalidad.

La condena a la devolución de las sumas cobradas o que se hubieran podido cobrar en base a la cláusula en la que se contiene la comisión por reclamación de posiciones deudoras es la consecuencia directa de la declaración de nulidad, prevista en el artículo 1.303 del Código Civil, por lo que no es necesario que sea expresa y formalmente pedida ni, en su caso, confirmada.

Por ello, el motivo de recurso que se examina ha de ser estimado, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que, en su caso, se hubieran cobrado en aplicación de la cláusula anulada, que se determinarán en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Se impugna también por la parte apelante el pronunciamiento por el que no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia al haberse estimado parcialmente la demanda pues no se ha acogido la acción restitutoria acumulada a la acción de nulidad de la cláusula de posiciones deudoras.

El motivo debe ser estimado pues la pretensión restitutoria resulta procedente y se ha acogido en esta alzada, según se ha establecido en el precedente fundamento jurídico. Se alude por la entidad bancaria, al impugnar el recurso interpuesto de adverso, al desistimiento parcial formulado por la parte actora en la audiencia previa, en relación a la cláusula relativa al año comercial de 360 días. Tal desistimiento, sin embargo, que se ha admitido y al que no se ha opuesto la demandada, no puede servir de base para no imponer a la parte demandada las costas de la instancia.

En este sentido, sobre la admisibilidad del desistimiento parcial se ha pronunciado la sentencia de 1 de marzo de 2021 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, seguida de otras posteriores, diciendo:

"El desistimiento, como de sobra es sabido, supone una declaración del actor en el sentido de no quererla prosecución del proceso iniciado con la demanda, abandonándolo o haciendo dejación de la pretensión. Si el tribunal admite el desistimiento, esta resolución carecerá de efectos de cosa juzgada y no impedirá que el actor inste un nuevo proceso con el mismo objeto desistido. El desistimiento tiene sentido una vez que se hayan producido los efectos de la litispendencia, cuando la demanda haya sido admitida, y produce el efecto de que la cuestión que constituya el objeto del proceso queda imprejuzgada. De otra parte, el desistimiento no sólo cabe en la instancia, sino que también resulta posible desistir de los recursos, con el efecto de quedar firme, por consentida, la resolución recurrida.

El desistimiento es, por tanto, un acto unilateral del actor, y constituye una manifestación del principio dispositivo. No obstante, una vez que el proceso se ha vuelto contradictorio con el emplazamiento del demandado, el desistimiento, - que sigue siendo un acto unilateral-, ha de ser resuelto por el juez, pues el demandado puede alegar un interés legítimo en que el proceso no se resuelva anticipadamente. No se trata de que el proceso constituya una suerte de contrato o relación jurídica bilateral, como proponían las fuentes romanas; de lo que se trata es de hacer primar el interés superior de que la cuestión litigiosa se resuelva definitivamente y, sobre todo, de conjurar situaciones de indefensión o de producción de perjuicios irreparables a la parte pasiva del proceso, (cfr. STC 187/1990).

La LEC no contempla el desistimiento parcial. El contenido del art. 20 descansa sobre la asunción de que, admitido el desistimiento, el proceso finaliza definitivamente mediante una resolución judicial que asuma la crisis procesal, sin efecto de cosa juzgada. Tampoco contempla el allanamiento subjetivamente parcial. Pero es evidente que ambas posibilidades resultan admisibles por resultar plenamente conformes con la naturaleza dispositiva del proceso civil, tal como la jurisprudencia y la doctrina reconocen sin discusión. El problema que suele plantear el desistimiento parcial es el relativo al pago de las costas, pues en ocasiones el demandado, que ya ha contestado a la demanda, se conforma con la voluntad de desistir del actor, pero solicita la imposición de costas. Esta cuestión ha generado una notable diversidad de criterios en las resoluciones de los tribunales, pero el problema no se plantea en el proceso.

Aquí la cuestión está en determinar si el desistimiento parcial resulta inadmisible porque el demandado ostenta un interés legítimo en que el proceso continúe con su plenitud de objeto, tal como se planteó enla demanda. La secuencia temporal de los acontecimientos resulta esencial para dar solución al problema. Recuérdese que la demanda se presentó el 26.10.17; posteriormente la demandante presentó un escrito de ampliación, del que se dio traslado al demandado el 8.2.19. Durante el plazo para contestar a la ampliación, la demandante presentó su escrito de desistimiento parcial; y antes de que el juzgado resolviera sobre la admisión de la ampliación, el demandado contestó a la demanda inicial; seguidamente el demandado contestó a la ampliación; de todo ello se ha dado cuenta más arriba. La audiencia previa tuvo lugar el día 8.3.2019, y en ella se volvió a modificar parcialmente el objeto del proceso en relación con las pretensiones de restitución monetaria.

La sentencia admitió el desistimiento, al aceptar el argumento de la actora relativo a que los sucesivos cambios jurisprudenciales, unido al retraso que venía experimentando el trámite, habían determinado que la pretensión de nulidad probablemente resultara desestimada. Y, en efecto, el argumento resultaba plausible, pues si el TS había fijado doctrina en el sentido de que la comisión de apertura no podía ser objeto de control de abusividad, la pretensión se vería abocada a la desestimación, lo que repercutiría sobre el pronunciamiento en costas.

El argumento, como decimos, resultaba plausible, pues la ley permite al actor un poder de disposición sobre el objeto del proceso, sin perjuicio de la repercusión que ello deba tener sobre la condena en costas. Un cambio de jurisprudencia es algo completamente ajeno al actor y al demandado, y resulta razonable evitar un pronunciamiento de la jurisdicción cuando existe un cambio de criterio sobrevenido, presumiblemente vinculante. Del mismo modo, hubiera resultado razonable que el demandado se allanara a la pretensión, si ese cambio determinara una segura estimación de la demanda. Como es bien conocido, la materia objeto del proceso se ha caracterizado en los últimos tiempos por un notable grado de inseguridad, debido a los forzados cambios de criterio de los tribunales españoles a consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Si a ello se añade que la presentación de miles de litigios ha colapsado la estructura judicial, de modo que los procesos experimentan inevitables dilaciones, se comprenderá que resulte por completo sólito que desde la presentación de la demanda hasta el último momento en el que es posible introducir hechos o modificar pretensiones en el proceso civil, el objeto del proceso vaya sufriendo alteraciones.

Por tanto, -insistimos, sin perjuicio de los efectos del desistimiento parcial en las costas-, resulta posible que un cambio jurisprudencial preste justificación a las decisiones de las partes en relación con su poder de disposición del objeto del proceso".

Por lo expuesto, estimándose íntegramente la demanda, las costas de la instancia han de ser impuestas a la parte demandada, revocándose en este sentido la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente