Sentencia Civil 121/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 644/2022 de 27 de febrero del 2023

Primero. - La representación procesal de LC ASSET 1 SARL presentó juicio monitorio contra doña Mercedes en reclamación de 4.787,91 euros. En la petición se indica que Banco Cetelem SAU y la demandada suscribieron un contrato de crédito, modalidad tarjeta revolving. Dicho contrato fue vencido por el banco ante el incumplimiento de las obligaciones de pago por parte de la demandada. La liquidación arrojaba un saldo favorable a la entidad bancaria por importe de 4.787,91 euros. El crédito derivado de dicho contrato fue cedido por el banco a la actora mediante contrato de compraventa de cartera de créditos de fecha 14 de junio de 2018, elevado a público en la misma fecha ante la notaria doña Eloisa López-Monís Gallego, bajo el número 1157 de su protocolo.

Efectuado el requerimiento de pago la demandada se opuso al mismo alegando falta de legitimación activa ad causam de la actora; prescripción de la acción por transcurso del plazo previsto en el artículo 1964 del CC en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre; prescripción de la acción para reclamar los intereses remuneratorios por transcurso del plazo de cinco años previsto en el artículo 1966 del CC; nulidad del contrato por su carácter usurario y la existencia de cláusulas abusivas. Sostiene la parte apelante que la cantidad dispuesta mediante la tarjeta asciende a 5.053,93 euros y la cantidad abonada a 6.453,68 euros por lo que, dado que únicamente ha de reintegrar el principal dispuesto, la demandada ha de ser desestimada.

La parte actora impugnó la oposición. Con respecto a la prescripción alega que la misma fue interrumpida mediante requerimiento de fecha 12 de julio de 2018 remitido al domicilio de la demandada. Sostiene que el contrato no es usurario ya que los tipos actuales para tarjetas de crédito y revolving se encuentran en el 18,42 % en diciembre de 2021, siendo el TAE del contrato de 18,72%. Finalmente, y sobre el control de transparencia sostiene que el contrato es transparente y en cuanto a la nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras y del interés de demora, la actora alega que no se reclaman intereses de demora y renuncia a las cantidades reclamadas en concepto de seguro y comisiones, reduciendo el importe reclamado a 4.585,69 euros.

La sentencia de instancia estima la excepción de prescripción y desestima la demanda imponiendo las costas a la actora.

La actora recurre en apelación. Denuncia incongruencia omisiva ya que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la interrupción de la prescripción invocada por la actora al impugnar la oposición. Reitera que la carta remitida a la parte demandada el día 12 de julio de 2018, mediante la cual se le informaba de la cesión y al tiempo se le reclamaba la deuda, interrumpió el cómputo del plazo de prescripción y en apoyo de su tesis cita la STS 81/2022 de 2 de febrero. Por todo ello solicita se deje sin efecto la sentencia de instancia se estime la interrupción de la prescripción mediante el envío de la carta efectuada por la actora y se estime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación y sostiene que la carta remitida por la actora no produce efectos interruptivos dado que no llegó a su destinatario y alude al carácter recepticio de la interrupción de la prescripción.

Segundo. - Prescripción de la acción.

La sentencia de instancia no se pronunció sobre la interrupción de la prescripción invocada por la actora. Entendemos que más que en un vicio de incongruencia omisiva, la sentencia de instancia adolece de un defecto de motivación al no dar respuesta a una de las alegaciones vertidas por la actora para rechazar la excepción de prescripción. En base a ello entendemos que no existe impedimento alguno para reproducir la cuestión en segunda instancia aun cuando no se hubiese instado el complemento de la sentencia.

Como decíamos la demandada alegó en su escrito de oposición, la prescripción de la acción por aplicación del plazo de cinco años del artículo 1964 del CC establecido por la Ley 42/2015 y aplicable en virtud de lo establecido por la disposición transitoria quinta de la citada ley. Sostiene que teniendo en cuenta la suspensión de plazos establecida por el RD 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el nuevo plazo de cinco años se consumiría el día 28 de diciembre de 2020 por lo que habiéndose presentado la petición de juicio monitorio el día 5 de noviembre de 2021 la acción estaría prescripta.

Subsidiariamente entiende que estarían prescripta la acción para reclamar los intereses remuneratorios por aplicación del plazo de cinco años previsto en el artículo 1966 del CC.

La actora sostuvo la interrupción de la prescripción al amparo del artículo 1973 del Código civil por reclamación extrajudicial mediante carta de fecha 12 de julio de 2018.

En esta alzada la demandada mantiene la excepción de prescripción al negar virtualidad interruptiva a la carta de fecha 12 de julio de 2018.

No se cuestiona en esta alzada, que Banco Cetelem, SAU y L.C. Asset 1 A.a.r.l enviaron en fecha 13 de julio de 2018 una carta dirigida a la demandada en la que le comunicaban la cesión de todos los derechos de crédito y privilegios accesorios derivados del contrato suscrito entre Banco Cetelem y la demandada así como el número de cuenta donde debe efectuar el pago y el importe pendiente de pago.

Lo que se cuestiona en esta alzada es que la citada carta hubiese llegado a conocimiento de la demandada, invocando el carácter recepticio que ha de tener la comunicación para que resulte idónea para interrumpir la prescripción así como que en ella se exprese la voluntad del cesionario de reclamar la deuda.

La citada carta fue remitida por correo ordinario por la mercantil Servinform, S.A. quien certificó la generación, impresión, y puesta en el servicio de envíos postales, el día 13 de julio de 2018, de la comunicación dirigida a Mercedes con domicilio en PZ DIRECCION000 NUM000, 32001 OURENSE a tal efecto aporta el albarán de entrega en la oficina de correo de un total de 20400 comunicaciones, entre las que se incluye la dirigida a la demandada. Por su parte EQUIFAX IBERICA S.L., empresa a quien la actora contrató el servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento previo de pago, certifica que no consta que la carta dirigida a la demandada fuese devuelta al apartado de correos designado al efecto.

Considera la demandada que las certificaciones emitidas por Servinform y Equifax en relación con los envíos masivos de comunicaciones, resultan insuficientes para acreditar que la comunicación dirigida a la demandada llegó a su conocimiento.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022 ( ROJ:SAP OU 1164/2022- ECLI:ES:APOU:2022:1164).

Analizábamos allí la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 81/2022, de 2 de febrero, en la que con relación al requerimiento previo a la inclusión en los registros de morosos, la Sala analizando las circunstancias que concurrían en el supuesto objeto del recurso de casación y teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dio validez al requerimiento realizado en idéntico modo al que ahora nos ocupa.

En nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2022 aplicábamos el criterio de la Sala Primera del T.S. y concedíamos eficacia interruptiva de la prescripción a una comunicación dirigida al deudor en idénticos términos a la aquí analizada teniendo en cuenta la especial naturaleza de la figura jurídica de la prescripción, que no se fundamenta en principios de estricta justicia, sino en la seguridad jurídica y en la suposición de abandono en el ejercicio del derecho. Recordábamos entonces como el Tribunal Supremo en su sentencia 97/2015, de 24 de febrero decía que " nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que, siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma." A

Asimismo, y por lo que se refiere al carácter recepticio de la comunicación, la STS 142/2020 de 2 de marzo nos enseña que "una vez constatada la recepción, que el destinatario obvie saber su contenido, que por otra parte lo intuye al constar el remitente, no puede perjudicar a este, pues, como afirma la sentencia de 24 de diciembre de 1994 : "Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción."

Al igual que concluíamos entonces, consideramos que la comunicación de 12 de julio de 2018, depositada en el servicio de envíos postales el 13 de julio de 2018 y que no ha sido devuelta al apartado de Correos designado al efecto, es válida para la interrupción de la prescripción de la acción ejercitada. La misma iba dirigida al domicilio designado por la demandada a la financiera, siendo el mismo domicilio en el que se practicó con éxito el requerimiento de pago en el juicio monitorio. En la comunicación de 12 de julio de 2018 la parte actora exteriorizó de forma clara su intención de mantener viva la acción, comunicando a la demandada el importe de la deuda y la cuenta en la que debería efectuar el pago. La empresa que gestiona el servicio de cartas devueltas de notificación de requerimiento previo de pago certificó que la carta litigiosa, cuya imposición en el servicio postal consta verificada, no aparece como devuelta por lo que lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario.

Dada la eficacia interruptiva de la comunicación remitida a la demandada, hemos de concluir que en la fecha de la reclamación judicial la acción no estaba prescripta al no haber transcurrido el plazo de cinco años previsto en el artículo 1964 del CC.

Debemos rechazar igualmente la prescripción de la acción para reclamar los intereses remuneratorios por transcurso del plazo de cinco años del artículo 1966.3º del código civil.

Como señala la sentencia de la Sala Primera del T.S. número 578/2010 de 23 de septiembre, el citado plazo de prescripción no se aplica cuando los intereses se capitalizan y pasan a formar parte del principal; en este caso el plazo de prescripción aplicable es el del artículo 1964 del Código civil.

En el caso que nos ocupa los intereses remuneratorios impagados son objeto de capitalización por lo que han perdido su naturaleza jurídica propia y han pasado a formar parte del capital constituyendo un todo con éste.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación y rechazar la excepción de prescripción de la acción, lo que nos obliga a asumir la instancia y analizar el resto de las cuestiones planteadas por las partes en sus escritos de alegaciones.

Tercero. - Carácter usurario del crédito.

Como señala la STS, Sala Primera, Sentencia 406/2012 de 18 de Junio, Rec. 46/2010 el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no altera ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos como expresión del principio de autonomía privada de las partes contratantes- pacta sunt servanda-, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.

A diferencia de lo que ocurre con el control que recae sobre las condiciones generales de la contratación, representa un control tanto del contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como de la validez estructural del consentimiento prestado.

Como consecuencia de la gravedad y la extensión de este control, la ley de usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (artículos 1 y 3).

Aunque la noción de usura se refiera etimológicamente al plano de los intereses, el control se proyecta sobre la relación negocial considerada en una unidad contractual, de forma que, sobre la noción de lesión o perjuicio de una de las partes, el control se proyecta de un modo objetivo u objetivable a través de las notas del "interés notablemente superior al normal del dinero" y de su carácter de "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" para extenderse, a continuación, al plano subjetivo de la valoración de la validez del consentimiento prestado concretado alternativamente a la situación angustiosa del prestatario, a su inexperiencia o a la limitación de sus facultades. Por su parte cuando se recibe una cantidad de dinero inferior a la nominalmente contratada, el control se objetiviza plenamente en orden a la nulidad del contrato, con independencia de cuales fueran las condiciones del préstamo y las circunstancias del contratante.

En relación con los créditos concedidos bajo la modalidad de tarjetas revolving para determinar si el mismo es usurario debemos partir de la doctrina fijada por las sentencias, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sección Pleno, STS 628/2015 de 25 de noviembre, Rec. 23/2013; de la Sentencia de la misma Sala 149/2020 de 4 de marzo, Rec. 4813/2019 y de la Sentencia de la Sala Primera, Sección Pleno número 258/2023 de 15 Feb. 2023, Rec. 5790/2019

La doctrina establecida en las citadas sentencias es la siguiente:

1) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

2) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

3) Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

4) Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. Si bien, debe tenerse en cuenta que como indica la STS nº 406/2012, citada anteriormente, "la referencia del Boletín Estadístico del Banco de España, si bien debe tenerse en cuenta, no determina por ella sola el sentido del juicio o valoración del posible carácter usurario del préstamo".

5) No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

6) Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de interés normal del dinero, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor cautivo, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

7) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

8) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

-Finalmente, la sentencia 258/2023 se pronuncia sobre los contratos de crédito tipo tarjeta revolving, anteriores a junio de 2010, en los que no existe un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco España para este tipo de créditos. Respecto a ellos la sentencia concluye que, con carácter general, para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero, y en este punto la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del T.S. sitúa dicho porcentaje en seis puntos. Es decir, la Sala Primera del T.S. Sección Pleno, establece el carácter usurario de los intereses pactado en una tarjeta revolving concertada en la primera década de este siglo si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

El contrato de crédito litigioso se celebró en el año 2007. Según indican las partes el TAE fijado era de 18,72 %. Es evidente que en el caso que nos ocupa el TAE contractual no superaba en seis puntos al tipo medio del mercado para créditos similares, por lo que el contrato de crédito no es usurario.

Cuarto. -Tras haber desestimado la excepción del carácter usurario del interés remuneratorio, hemos de analizar si las condiciones generales del contrato relativas a los intereses remuneratorios y al sistema de amortización superan los controles de incorporación y transparencia, previstos en los artículos 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación.

A este respecto conviene recordar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1994 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas ( ( sentencias de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C-453/10, Rec. p. I-0000, apartado 27, y de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, Rec. p. I-0000, apartado 33).

Debido a esta situación de inferioridad la Directiva, por un lado, prohíbe las cláusulas tipo que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 3, apartado 1). Y por otro lado, impone a los profesiones la obligación de redactar la cláusulas de forma clara y comprensible ( art. 5). Precisando la propia Directiva que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactados de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información que el profesional le proporciona ( STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/2011, entre otras). Igualmente ha declarado que la falta de información antes de celebrarse el contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que el consumidor sea informado durante la ejecución del contrato, de la modificación del coste y de su derecho a rescindir el contrato si no desea aceptar la modificación.

Estos mismos criterios de información transparente, clara, concreta, sencilla y previa a la contratación se plasman en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto proclaman que no quedaran incorporadas al contrato aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato, ni tampoco las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y en el artículo 80.1 del TRLGDCU, según el cual los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa, así como accesibilidad y legibilidad de forma que se permite al consumidor el conocimiento previo a la operación del contrato sobre su existencia y contenido.

Conforme a la STS de 9 de marzo de 2.021, el control de incorporación es fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Superado el control de incorporación, ha de someterse la cláusula al segundo control, el de transparencia, que va más allá que el anterior y supone examinar si la cláusula permite al consumidor conocer la carga jurídica y económica que supone para él el contrato celebrado.

Sobre este particular ha de indicarse que la Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015 señaló que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical y que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan del contrato.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando a título de ejemplo la sentencia de 8 de junio de 2017, la cual indica que este tipo de control supone no solo que "las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas." Se trata de que "el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo."

Por su parte la STS núm. 367/2016, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Si bien, en sentencias posteriores se precisó que no cabe asimilar automáticamente la falta de transparencia a la abusividad,

En el supuesto de autos la entidad actora ofertó a la demandada una tarjeta de crédito sistema flexipago aurora con ocasión de la solicitud de un préstamo al consumo por importe de 10.000 € TAE 8,01 % y pagadero en 96 mensualidades cada una de ellas por un importe de 140 euros.

La cantidad reclamada en el presente litigio no deriva de contrato de préstamo sino de la financiación obtenida a través de la tarjeta de crédito sistema flexipago aurora.

Las condiciones de financiación a través de esta tarjeta de crédito se regulan mediante condiciones generales que se incorporan al contrato de solicitud de préstamo de forma poco transparente y haciéndolo conjuntamente con las condiciones que rigen el contrato de préstamo y los seguros de protección de tarjetas y de amortización y compra protegida.

Bajo el epígrafe condiciones particulares (tarjeta de crédito sistema flexipago aurora) se distinguen dos sistemas de pago: el sistema de pago habitual, que se aplica por defecto a falta de elección por el consumidor, y el sistema pago fin de mes. El sistema de pago habitual es el de crédito revolving. Las condiciones del crédito revolving se regulan en otro apartado del contrato. En este sistema de crédito el consumidor no tiene un plazo estipulado para devolver el crédito dispuesto, sino que la entidad le permite, dentro de las opciones recogidas en el contrato, entre abonar una cuota mensual del 5 % u otro porcentaje comprendido entre el 4 % y el 33% del importe dispuesto. En la cuota fija elegida, se incluyen los intereses remuneratorios que se calculan conforme a la fórmula indicada, el importe de la prima de seguro y las comisiones que se devenguen. El capital amortizado será el resultado de deducir a la cuota fija el importe de los intereses, prima y comisiones. Dado que la cuota fija suele ser pequeña, la mayor parte de su importe se destina a satisfacer el interés remuneratorio y en su caso la prima del seguro y comisiones, por lo que la cantidad que se amortiza del crédito es mínima. Con este sistema de crédito la vinculación del consumidor con la entidad financiera se prolonga durante un largo período de tiempo durante el cual el consumidor seguirá abonando intereses y primas de seguro. Si además incurre en incumplimiento y deja de satisfacer alguna cuota mensual, el interés remuneratorio no satisfecho y las comisiones por devolución cargada, se capitalizan, incrementando el capital sobre el que se liquidan los intereses estipulados. Por lo que el consumidor se financia a un coste elevado y muy superior al que ofrecen los sistemas tradicionales de préstamos personales. Es además un sistema que favorece el endeudamiento excesivo de las familias, al facilitar la disposición sucesiva con cargo a la línea de crédito, superando incluso el límite de crédito concedido.

La información relativa al TIN y al TAE aplicado, que se incluye al describir el sistema de crédito revolving, tampoco es clara ya que se alude al tipo de interés en vigor a fecha 1/12/2004 (18,72 % TAE) y en caso de tarjeta Mastercard ( 16,83 % TAE) para a continuación indicar que el tipo de interés aplicable será el vigente en la fecha de apertura, en función de la variación experimentada y que el tipo de interés podrá ser revisado semestralmente en la forma que se indica.

La información contenida en el contrato relativa al crédito revolving y a su aplicación como método de pago por defecto, no es trasparente. La información suministrada no permite a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer el coste económico que este sistema de pago conlleva lo que le priva de la posibilidad de acudir a otros sistemas de financiación o de pago menos gravoso, por lo que la cláusula es abusiva ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados de C- 154/15, C-307/15 y C-308/15 y sentencia del Tribunal Supremo número 367/16).

Ello conlleva la expulsión del contrato de las condiciones generales relativas a la modalidad de crédito revolving y su aplicación por defecto, de manera que se ha de tener por no puesta y no puede producir efecto alguno ( artículo 8.2 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y a los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores).

Como ya indicábamos en nuestra sentencia 893/2022 de 9 de diciembre, entre otras, la expulsión del contrato de las cláusulas relativas al interés remuneratorio conlleva la nulidad del propio contrato, ya que la cláusula nula afecta a un elemento esencial del contrato, cual es el precio a pagar en contraprestación a la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite. Hallándonos ante un contrato por naturaleza oneroso, la expulsión de la cláusula relativa al interés remuneratorio supone que el contrato pase a carecer de causa convirtiéndolo en nulo de pleno derecho ( art. 1261 y 1274 del CC).

Siendo nulo el contrato, la parte actora debe restituir exclusivamente la cantidad que la entidad financiera puso a su disposición.

Según el extracto de la cuenta aportado con la demanda resulta que la parte actora satisfizo un importe superior al financiado. La parte actora sostiene que el importe del crédito dispuesto ascendió a 5.053,93 euros y la cantidad por ella abonada a 6.453,68 euros. Según los cálculos efectuados por esta proveyente la cantidad financiada ascendió a 5.157,84 euros y los pagos a 6.245,94 euros (salvo error u omisión); en cualquier caso, el importe restituido es superior al crédito dispuesto por lo que la acción de reclamación ejercitada en la demanda ha de ser desestimada.

La regla o doctrina de equivalencia de resultado establece que no cabe estimar el recurso cuando haya de mantenerse el fallo de la sentencia impugnada, aunque sea por otros razonamientos distintos de los que esta tuvo en cuenta. Entre otras muchas, la STS 478/2012, se refiere a esta regla de la siguiente manera: "la técnica de la equivalencia de resultados, manda desestimar el motivo, cuando, no obstante ser el mismo merecedor en principio de estimación, la decisión recurrida deba ser mantenida por otros argumentos".

En consecuencia, procede mantener la sentencia de instancia aunque sea por unos fundamentos distintos, debiendo en consecuencia desestimar el recurso de apelación.

Quinto. - En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente.