Sentencia Civil 138/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 558/2023 de 27 de febrero del 2024

Primero. - La representación procesal de doña Lorena presentó demanda de juicio ordinario contra WIZINK BANK S.A. ejercitando acción de nulidad del contrato suscrito entre las partes en fecha 11 de febrero de 2011, de solicitud de tarjeta de crédito citi oro, por su carácter de usurario y, subsidiariamente, por falta de transparencia material y por el carácter abusivo de las estipulaciones que concretan el interés ordinario que devenga la operación y en base a dicha nulidad solicita la condena de la entidad demandada al pago de la cantidad que se hubiese pagado en aplicación de dichas cláusula que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que las cláusulas contractuales relativas al interés remuneratorio superan el control de transparencia así como que la TAE fijada en el contrato ( 26,82 %) no es ni abusiva ni leonina ya que la TAE media del mercado español de tarjetas de crédito revolving para el período 2012-2019 se sitúa entre el 22,8 y el 24,7 %, según informe pericial elaborado por COMPASS LEXECON. Subsidiariamente alega prescripción de la acción restitutoria, entendiendo que el dies a quo ha de fijarse en la fecha del pago de los intereses o, subsidiariamente en la fecha de publicación de la sentencia de la Sala Primera del T.S. núm. 628/2015 de 25 de noviembre y cuya publicación se hizo el día 30 de noviembre de 2015.

La sentencia de instancia declaró nulo el contrato por falta de transparencia de las estipulaciones relativas al interés remuneratorio. La sentencia de instancia no se pronunció sobre la prescripción de la acción restitutoria al entender que el contrato es radicalmente nulo y no es susceptible de prescripción.

La parte demandada recurre en apelación y reitera las alegaciones vertidas en la instancia sobre la superación del control de transparencia y sobre la prescripción de la acción de restitución.

La parte demandada se opuso al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo. - Nulidad del contrato por no superar el control de transparencia.

La Sala comparte los razonamientos del magistrado de instancia.

El sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1994 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas ( sentencias de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C- 453/10, Rec. p. I-0000, apartado 27, y de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, Rec. p. I-0000, apartado 33).

Debido a esta situación de inferioridad la Directiva, prohíbe las cláusulas tipo que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 3, apartado 1) y, por otro lado, impone a los profesionales la obligación de redactar las cláusulas de forma clara y comprensible (art. 5). Precisando la propia Directiva que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactados de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información que el profesional le proporciona ( STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/2011, entre otras).

Igualmente ha declarado que la falta de información antes de celebrarse el contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que el consumidor sea informado durante la ejecución del contrato, de la modificación del coste y de su derecho a rescindir el contrato si no desea aceptar la modificación.

Estos mismos criterios de información transparente, clara, concreta, sencilla y previa a la contratación se plasman en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto proclaman que no quedaran incorporadas al contrato aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato, ni tampoco las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y en el artículo 80.1 del TRLGDCU, según el cual los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa, así como accesibilidad y legibilidad de forma que se permite al consumidor el conocimiento previo a la operación del contrato sobre su existencia y contenido.

Conforme a la STS de 9 de marzo de 2.021, el control de incorporación es fundamentalmente, un control de cognoscibilidad, lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Superado el control de incorporación, y hallándonos ante una cláusula referida al objeto esencial de un contrato celebrado con un consumidor, condición que la apelante no ha discutido en esta alzada, el contrato ha de someterse al segundo control, el de transparencia reforzada, que va más allá que el anterior y supone examinar si la cláusula permite al consumidor conocer la carga jurídica y económica que supone para él el contrato celebrado.

Sobre este particular ha de indicarse que la Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015 señaló que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical y que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan del contrato.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando a título de ejemplo la sentencia de 8 de junio de 2017, la cual indica que este tipo de control supone no solo que "las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas." Se trata de que "el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo."

Por su parte, la STS núm. 367/2016 conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo de entre los varios ofertados y, al mismo tiempo, viabiliza el control de abusividad sobre las condiciones del contrato que afectan al precio u otro elemento esencial del contrato.

En el supuesto de autos el producto contratado es una tarjeta revolving.

El sistema de crédito revolving se caracteriza, conforme a la explicación contenida en el "Portal al cliente bancario" de la página web del Banco de España, por tratarse de un tipo de tarjeta que ofrece al cliente un límite de crédito que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Tales cuotas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija.

La principal peculiaridad del producto reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente, de modo que disminuye a medida que el cliente realiza abonos mediante el pago de las cuotas pactadas, pero aumenta en la medida en que tiene lugar el uso de la tarjeta, mediante pagos en establecimientos adheridos o reintegros en cajero.

Por dicho motivo en este sistema de crédito el consumidor no tiene un plazo estipulado para devolver el crédito dispuesto.

En la cuota elegida, fija o un porcentaje del crédito dispuesto, se incluyen los intereses remuneratorios que se calculan conforme a la fórmula indicada en el contrato, el importe de la prima de seguro, si se contrata y las comisiones que se devenguen. El capital amortizado será el resultado de deducir a la cuota mensual el importe de los intereses, prima y comisiones.

Cuando la cuota de amortización es pequeña, la mayor parte del importe de la cuota de amortización se destina a satisfacer el interés remuneratorio y en su caso la prima del seguro y comisiones, por lo que la cantidad que se amortiza del crédito es pequeña. Con este sistema de crédito la vinculación del consumidor con la entidad financiera se prolonga durante un largo período de tiempo durante el cual el consumidor seguirá abonando intereses y primas de seguro. Si además incurre en incumplimiento y deja de satisfacer alguna cuota mensual, el interés remuneratorio no satisfecho y las comisiones por devolución se capitalizan, incrementando el capital sobre el que se liquidan los intereses estipulados. Teniendo en cuenta que el TIN fijado para este tipo de contratos es muy elevado, así como que la prima del seguro suele fijarse en un porcentaje del crédito pendiente de amortización que se abona mensualmente, el resultado es que el consumidor se financia a un coste elevado y muy superior al que ofrecen los sistemas tradicionales de préstamos personales. Es además un sistema que favorece el endeudamiento excesivo de las familias, al facilitar la disposición sucesiva con cargo a la línea de crédito, superando en muchas ocasiones el límite de crédito concedido y convirtiéndose en un "deudor cautivo" de la entidad financiera.

La información contenida en el contrato relativa al crédito revolving no permite a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer el coste económico que este sistema de pago conlleva lo que le priva de la posibilidad de acudir a otros sistemas de financiación o de pago menos gravosos.

La única información que consta proporcionada a la actora es la que figura en el reverso del contrato en donde se incorporan de forma poco transparente la información relativa al reglamento de la tarjeta de crédito cita visa, a las condiciones generales de préstamos personales y a condiciones generales comunes a las tarjetas y a los préstamos personales. Incluso la información relativa a la TAE de la tarjeta y a las comisiones aplicables se encuentra en un ANEXO que se incorpora en un lugar secundario por lo que pasa desapercibido para la consumidora.

La información proporcionada no permite conocer a un consumidor medio el funcionamiento de este tipo de tarjetas y el incremento del coste que supone financiarse a través del sistema de pago revolving, lo que exigiría incluir ejemplos del coste económico y del tiempo en que el consumidor tardaría en amortizar el crédito dispuesto mediante el sistema revolving y con la cuota aplicable por defecto.

Como decíamos en nuestra sentencia número 893/2022 de fecha 9 de diciembre de 2022, recurso 875/2022: "La información suministrada al adherente es insuficiente para permitirle conocer cuáles son las consecuencias económicas que resultan del uso de la tarjeta contratada. No se informa al cliente, con la mínima claridad exigible, de que mientras no proceda a la devolución de la cantidad dispuesta se devenga en favor de la entidad un interés sobre el capital y los intereses adeudados, lo cual, unido a la mínima cuota de amortización pactada, hace que el cliente mantenga una deuda a perpetuidad con la entidad prestamista, lo que le generará la obligación de abonar una elevadísima cantidad en concepto de intereses (...) el clausulado contractual no explica con la claridad exigible que, pese a que el titular proceda al pago de la cuota pactada, el capital que se amortice puede ser mínimo, lo que redundará en la prórroga del plazo de amortización. El clausulado tampoco contiene información acerca del importe total que tendrá que abonar el adherente en concepto de intereses remuneratorios, ni tampoco informa sobre qué periodo de tiempo será necesario para lograr la completa amortización de las cantidades dispuestas mediante el abono de la cuota pactada en el contrato (...)".

La falta de transparencia conforma el propio carácter abusivo de las cláusulas examinadas por cuanto trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener la financiación, según lo contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo entre los varios ofertados. Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados de C- 154/15, C-307/15 y C-308/15) y por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 367/16.

Lo expuesto conlleva la expulsión del contrato de las condiciones generales relativas a la modalidad de crédito revolving de manera que se ha de tener por no puesta y no puede producir efecto alguno.

El artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, establece que "los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas."

El artículo 8.2 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación establece: "2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, (...)".

Y en idéntico sentido se pronuncian los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores.

Por su parte, y en cuanto a las consecuencias de la expulsión del contrato de las cláusulas nulas, el artículo 10.1 de la ley de condiciones generales de la contratación recoge: "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

Finalmente, el artículo 9.2 de la misma ley expresa que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectará a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil."

Como ya indicábamos en nuestra sentencia 893/2022 de 9 de diciembre, entre otras, la expulsión del contrato de las cláusulas relativas al interés remuneratorio conlleva la nulidad del propio contrato, ya que la cláusula nula afecta a un elemento esencial del contrato, cual es el precio a pagar en contraprestación a la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite determinado. Hallándonos ante un contrato por naturaleza oneroso, la expulsión de la cláusula relativa al interés remuneratorio supone que el contrato carezca de causa convirtiéndolo en nulo de pleno derecho ( art. 1261 y 1274 del CC).

No procede en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Con respecto a este último inciso, referido a que la declaración de nulidad del contrato no deja expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, hemos de indicar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización. Ha de repararse incluso en que la declaración de nulidad del contrato fue solicitada por la parte actora.

La consecuencia de la declaración de nulidad ha de ser, en consecuencia, la recíproca devolución de prestaciones, con devengo de los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos, conforme al artículo 1303 del código civil.

La parte actora ha de restituir el importe dispuesto incrementado con los intereses legales desde la fecha de cada disposición y la entidad bancaria ha de restituir las cantidades satisfechas por la parte actora por cualquier concepto (principal, intereses, prima de seguro y comisiones) con sus respectivos intereses. El saldo resultante de dicha liquidación podrá determinarse en ejecución de sentencia.

Para finalizar y en contestación a las alegaciones vertidas por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación acerca del reconocimiento de la validez de sus contratos por diversas Audiencias Provinciales, hemos de indicar que, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, es mayoritaria la tesis de su nulidad por falta de transparencia material. En este sentido se citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1, del 14 de julio de 2023 ( ROJ: SAP PO 1772/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:1772 ); de la misma Audiencia, sección 6 del 04 de julio de 2023 ( ROJ: SAP C 1727/2023 - ECLI:ES:APC:2023:1727) y de la Audiencia Provincial de Coruña, sección 3 del 15 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP C 1186/2023 - ECLI:ES:APC:2023:1186 ) que declaran la nulidad de un contrato de tarjeta barclaycard similar al objeto del contrato suscrito por el actor, aquí apelante.

Tercero. - Resta por examinar la excepción de prescripción de la acción restitutoria que fue invocada por la entidad financiera en su escrito de contestación, tanto en relación con la pretensión de que se declarase el crédito usurario como en relación con la nulidad de las condiciones generales relativas al interés remuneratorio.

Sobre este particular traemos a colación la sentencia dictada por esta audiencia provincial en el rollo de apelación 123/2023 en el que ha sido parte la mercantil aquí apelante.

Como decíamos allí, existe una polémica surgida en la doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en virtud de contratos como el litigioso cuya nulidad ha sido declarada.

La citada polémica se ha reavivado en los últimos años como consecuencia de la litigación en masa derivada del ejercicio de acciones individuales de nulidad de condiciones generales en la contratación en préstamos hipotecarios, especialmente las relativas a la restitución de los gastos de constitución del préstamo, y las derivadas del ejercicio de acciones de nulidad de las tarjetas revolving con la consiguiente pretensión de restitución de los intereses abonados por los consumidores.

La doctrina y la jurisprudencia ha encontrado en el instituto de la prescripción un mecanismo de seguridad jurídica y de estabilidad económica, al poner un límite temporal a la revisión de los efectos económicos del contrato que es declarado nulo evitando que el efecto retroactivo pueda extenderse a un periodo temporal extenso con el efecto pernicioso que ello puede provocar en la economía de una de las partes contratantes.

El propio Tribunal Supremo en su auto de fecha 22 de julio de 2021, dictado en el Rec. 1799/2020, en el que la Sala de lo Civil del T.S. plantea al TJUE diversas cuestiones sobre el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, alude a la existencia de esta polémica, que ya advertía la sentencia de 27 de febrero de 1964 y la más moderna, sentencia 747/2010, de 20 de diciembre. En dichas sentencias la Sala Primera del T.S. distingue entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que considera imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que el T.S. considera de aplicación el régimen de prescripción de las acciones personales.

En el Auto citado de 22 de julio de 2021, el Tribunal Supremo (Fundamento Cuarto, apartado 10) indica que la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

Admitida la prescriptibilidad de la acción de restitución, la siguiente cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva; es decir el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción del artículo 1964 del CC que es el aplicable a este tipo de acciones.

Ha de rechazarse la fecha de realización de cada uno de los pagos, así como la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, ambas propuestas por la entidad apelante.

El artículo 1.969 del Código Civil recoge el principio de la actio nata, conforme al cual el plazo de prescripción de una acción, salvo disposición legal en contrario, ha de computarse desde el día en que pudo ejercitarse; es decir, el día que la parte que ejercita la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( STS 434/2021, de 22 de junio).

Ello determina, a nuestro criterio, que la fecha de realización de cada uno de los pagos de intereses no pueda servir para determinar el inicio del cómputo de plazo de prescripción de la acción para reclamar la restitución de los intereses, pues la mera ejecución de lo pactado no supone que el contratante conozca que tiene la posibilidad de reclamar. Además, dicha fecha ha sido descartada por la Sala Primera del T.S. en el auto de fecha 22 de julio de 2021 y por la jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-144/19 y C-259/19 que si bien admite que la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva pueda quedar sometida a un plazo de prescripción lo hace siempre "que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución". Si se toma como dies a quo el de cada pago de intereses, en relación a parte de dichos intereses, la acción habría prescripto antes de que el prestatario tuviese conocimiento de los argumentos jurídicos idóneos para el ejercicio de la acción.

En cuanto a la fijación del día inicial para el ejercicio de la acción en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo del año 2015, el 30 de noviembre de 2015, dicha fecha también la hemos descartado por cuanto en dicha sentencia no se aborda toda la problemática planteada por este tipo de tarjetas, sino que la doctrina que en ella se inicia fue objeto de desarrollo en sentencias posteriores, especialmente en las sentencias del Pleno de la Sala Primera del T.S. número149/2020 de 4 de marzo, Rec. 4813/2019, que establece el tipo de interés con el que ha de efectuarse la comparativa, y en la sentencia número 258/2023 de 15 febrero, Rec. 5790/2019, que establece en cuantos puntos ha de exceder la TAE en relación con el tipo de referencia para estimar que el contrato es usurario, por lo que entendemos que, en los supuestos de nulidad por usura, el dies a quo no podría fijarse antes de la fecha de publicación de esta última sentencia.

Respecto a la acción de restitución de cantidades pagadas en aplicación de una cláusula abusiva, como es el caso que nos ocupa, siguiendo el criterio mantenido por el T.S. en el auto de fecha 22 de julio de 2021 entendemos que la fecha a considerar serían cualquiera de las siguientes:

-La fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffesien Bank S.A, asuntos acumulados C-698/10 t 699/18, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA., asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior. Dado que no existe una doctrina jurisprudencial consolidada acerca de la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas que afectan a la liquidación de los intereses remuneratorios de las tarjetas revolving, descartamos como dies a quo la fecha de cualquiera de las sentencias dictadas por la Sala Primera del T.S en relación con la falta de transparencia de otras cláusulas utilizadas en la contratación con consumidores (cláusula suelo, comisión de apertura, etc.).

-La fecha del último pago o de la consumación del contrato si fuera posterior a la publicación de las sentencias del TJUE de julio de 2020.

-La fecha de la firmeza de la sentencia que declara abusivas la cláusula controvertida y, por ende, la nulidad del contrato, si al tiempo de presentación de la demanda el contrato de crédito estuviese en vigor.

En ninguno de estos tres supuestos estaría prescripta la acción restitutoria ejercitada en la demanda, por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado.

Finalmente, traemos a colación la reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Novena, Sentencia de 25 de enero de 2024, C-810/2021 que rechaza como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares.

Cuarto. -Costas.

Las costas de apelación se imponen a la parte apelante, conforme al artículo 398.1 y 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente