Sentencia Civil 143/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 569/2023 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de D. Juan ejercita en la demanda una acción de protección del honor contra la entidad Orange España SAU por promover la inclusión de sus datos personales en el registro de solvencia patrimonial Asnef, sin previo requerimiento de pago y sin informarle de que se iba a proceder a su inclusión en el fichero, alegando además que la deuda no era líquida y exigible, existiendo discrepancias sobre la misma, pretendiendo cobrarle dispositivos que había puesto a su disposición. Por ello reclama por daños morales la cantidad de 6.000 euros y por daños patrimoniales 285 euros, solicitando también la condena de la demandada a excluirle del fichero Asnef, más los intereses legales y con imposición de las costas.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión deducida. Alega en primer lugar su falta de legitimación pasiva respecto de la solicitud de cancelación de datos en el fichero. En segundo lugar aduce que no se ha producido intromisión en el derecho al honor del actor ya que éste mantenía una deuda cierta, vencida, líquida y exigible con la demandada que no había sido objeto de ninguna reclamación judicial o administrativa y que el actor fue requerido de pago y fue informado de la posibilidad de su inclusión en el registro de solvencia, en caso de persistir en el impago, con carácter previo a la inclusión de sus datos personales en el fichero. Al efecto invoca la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo expuesta en sus últimas sentencias que suprime el requisito de la fehaciencia de la comunicación del requerimiento de pago, entendiendo que la recepción puede acreditarse mediante prueba de presunciones.

Finalmente alegó que la pretensión resarcitoria ha de ser desestimada por falta de justificación del perjuicio. Sostiene que en todo caso, atendiendo al tiempo durante el que se mantuvo la inscripción, que fue debido a su demora en la reclamación, la indemnización debería reducirse a la mitad.

En la sentencia dictada en la instancia se estimó íntegramente la demanda. La juzgadora de instancia considera que la documentación aportada por la demandada resulta insuficiente para acreditar las concurrencia del requisito de requerimiento previo a la inclusión, al haber cambiado el actor de domicilio y no haberse preocupado la demandada de la averiguación del mismo, y estima adecuada y proporcionaba la indemnización solicitada.

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación por la demandada que denuncia error en la aplicación del derecho al concluir la juzgadora de instancia que existe intromisión ilegítima al no haberse acreditado fehacientemente que se efectuó el requerimiento de pago, no existiendo constancia de que el mismo hubiera sido recibido; añadiéndose además que la deuda era no controvertida pues el actor formuló reclamaciones ante la OCU. Se mantiene en el recurso que se ha acreditado la veracidad de la deuda y el cumplimiento del requisito del previo requerimiento de pago. En relación a otro motivo se cita la sentencia del TS de fecha 2 de febrero de 2022 sobre la no necesidad de fehaciencia en la comunicación. Finalmente, denuncia también error en la valoración de la prueba al fijar la indemnización tanto por daños morales como patrimoniales.

La parte actora se opuso al recurso alegando que no se ha suprimido por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo el requisito de la fehaciencia de la comunicación, ya que se exige que los medios de preaviso a través de correo postal ordinario masivo dispongan de algún método alternativo complementario para su validez, que no concurre en este caso.

SEGUNDO.- Sobre la inclusión en los ficheros de morosos y la infracción del derecho al honor, decíamos en esta sentencia de fecha 25 de mayo de 2023:

"El artículo 18.1 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor.

El párrafo 4 del mismo precepto se refiere al derecho a la protección de datos personales al disponer que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos ( STC 292/2000, de 30 de noviembre, FD 7).

El derecho al honor y el derecho a la protección de los datos personales son derechos fundamentales con sustantividad propia. La sentencia del Tribunal Constitucional número 292/2000, de 30 de noviembre, considera al derecho a la protección de datos personales como un derecho autónomo e independiente que consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales.

Aun cuando se trate de derechos fundamentales autónomos e independientes existe una evidente conexión entre ambos ya que el tratamiento irregular de ciertos datos personales puede conllevar una afectación del derecho al honor de la persona física.

Esta conexión se refleja ya en la sentencia Tribunal Constitucional número 94/1998, de 4 de mayo, al definir el derecho fundamental a la protección de datos como aquel que garantiza a la persona el control sobre sus datos, cualesquiera datos personales, y sobre su uso y destino, para evitar el tráfico ilícito de los mismos o lesivo para la dignidad y los derechos de los afectados.

Igualmente la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene entendiendo que la inclusión de una persona en un registro de moroso puede suponer una intromisión ilegítima en el derecho a la protección de datos personales y al mismo tiempo una intromisión en el derecho al honor, por cuanto la imputación de ser moroso, que exista una situación real de insolvencia o de falta voluntaria de pago, es una imputación que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación ( Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009 que reitera la doctrina sentada en la STS de 5 de julio de 2004, entre otras).

Dado que ni el derecho al honor ni el derecho a la protección de datos personales son derechos ilimitados, no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido de estos derechos cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

El tratamiento de datos personales destinado o realizado con ocasión de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito fue regulado por primera vez en España en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, reguladora del tratamiento automatizado de datos personales, conocida como LORTAD.

La LO 5/1992 fue reemplazada por la Ley Orgánica 15/1999, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, que traspuso a nuestro derecho a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. La Ley 15/1999 fue desarrollada por el RD 1720/2007.

Como consecuencia del Reglamento (UE) 2016/679, Reglamento General de Protección de Datos y de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, se aprobó en España la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales

La Ley Orgánica 3/2018 entró en vigor el día siguiente a su publicación en el BOE (el día 6/12/2018).

A partir de esta fecha la normativa aplicable en materia de tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia está integrada, fundamentalmente, por el Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD), que es directamente aplicable, y por la LO 3/2018 (LPDPGDD). El RD 1720/2007 que aprobó el Reglamento de la Ley 15/1999 no fue expresamente derogado por lo que subsiste en aquellos aspectos que no sean incompatibles con la nueva regulación contenida en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la LO 3/2018.

Tanto en el marco normativo anterior (Ley 5/1992 y Ley 15/1999) como en el actual, integrado por el Reglamento 2016/679 y la Ley 3/2018, como regla general la recogida y el tratamiento de los datos de carácter personal requieren el consentimiento inequívoco del afectado (art 6 de ambos textos legales). Como excepción, dichas actuaciones pueden realizarse sin el consentimiento del afectado, entre otros supuestos, cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado.

A esta excepción respondía la previsión contenida en el artículo 28 de la Ley 5/1992 y del art 29.2 de la Ley 15/1999, actualmente derogadas, y el actual artículo 20 de la LO 3/2018, que permite que pueden tratarse los datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado.

El artículo 20 de la actual LODPGDD, LO 3/2018, al referirse a los sistemas de información crediticia contempla expresamente como requisitos para que pueda presumirse lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia:

a) "que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés"

b) "que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes"

c) "que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". A su vez la entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados lo datos durante este periodo.

d) "que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito"

e) "que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario".

f) "que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta"

g) que se trate de deudas por importe no inferior a 50 € ( disposición adicional sexta de la LO 3/2018)

Finalmente, el artículo 20 de la LOPDPGDD establece que "corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud."

La jurisprudencia viene entendiendo que el incumplimiento de estos requisitos supone una infracción del principio de calidad de datos personales consagrado en el artículo 5 del Reglamento (UE) 2016/679, por lo que la información divulgada sin cumplir los citados requisitos constituye un acto ilícito susceptible de constituir una intromisión ilegítima en el derecho al honor de las personas.

A título de ejemplo la STS, Sala Primera núm. 13/2013, de 29 de enero, dice que la LOPD "[...]descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, [...], y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, [...] por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza"

La STS 854/2021, de 10 de diciembre, incide en ello al indicar: "es doctrina jurisprudencial la que establece que la inclusión indebida de una persona, en un registro de insolvencia, afecta a su derecho fundamental al honor, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución; toda vez que la atribución de la condición de "moroso" genera una negativa valoración social, que atenta a la dignidad de la persona, menoscaba su fama y lesiona la autoestima, y así nos hemos pronunciado, sin fisuras, desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala",

La citada sentencia reitera que la inclusión en un fichero de solvencia está normativamente condicionada al cumplimiento de los correspondientes requisitos legales y recuerda que la observancia estricta de las prevenciones normativas exigidas guarda íntima relación con lo dispuesto el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De lo establecido, en tal precepto, se obtienen dos inmediatas consecuencias, la primera que la actuación "autorizada por la ley" ampara la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias; mientras que, por el contrario, la ilegitimidad de la inclusión, por no respetarse los requisitos legales que la condicionan, afecta peyorativamente al núcleo tuitivo de tal derecho fundamental.

Con base en las premisas expuestas, la citada Sala ha exigido el cumplimiento riguroso de los requisitos legales para legitimar una intromisión de tal naturaleza, en el núcleo de un derecho de rango constitucional como es el honor, que ha de estar especialmente protegido y tutelado por los tribunales, aun cuando se parta de la base cierta de que no existen derechos absolutos que no puedan ser limitados por la confluencia de otros intereses legítimos".

TERCERO.- La sentencia apelada estima la demanda que pretende que se declare que la mercantil demandada había cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante al mantener sus datos indebidamente registrados en el fichero de morosos Asnef, expresando, con razonamientos muy someros que, respecto de la exigencia de existencia de una deuda cierta, vencida, exigible y no controvertida, no podía considerarse acreditada al existir reclamaciones del actor a la Organización de Consumidores y Usuarios.

Respecto de la existencia de la deuda que da lugar a las inclusiones que se consideran vulneradoras del honor del demandante, la STS 185/2023 de 7 de febrero, con cita de las sentencias del Pleno que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022, expone << 4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró: "1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes. "2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. "3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda. (...) "5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos. (...) "7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo. "8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente.">>

La sentencia considera que existen discrepancias del demandante con la deuda, al facturase servicios no prestados por la actora e incluirse el precio de un dispositivo que reiteradamente puso a su disposición.

El razonamiento no se comparte. La deuda tiene su origen en el incumplimiento por el actor de la obligación de pago de los servicios de telecomunicaciones contratados con la demandada. Se contrató una línea fija de internet asociados a un número y dos líneas móviles, una de ellas a través de un terminal móvil adquirido a plazos. Los contratos se formalizaron en junio de 2016, llevando aparejada la última de las líneas un compromiso de permanencia de veinticuatro meses. Además, respecto de los servicios de internet se entregó al actor gratuitamente el equipo router/modem, que debería ser devuelto por el cliente en el plazo de 30 días desde la fecha de baja, pudiendo la actora cobrar una indemnización de 69,95 euros por incumplimiento de la obligación de devolución. Ahora bien, la deuda que se inscribió en el fichero corresponde a las tres últimas facturas emitidas por la entidad, que resultaron impagadas a las fechas de sus vencimientos, pese a los intentos de recobro realizados, ascendiendo a la suma de 253,56 euros, a fecha 27 de julio de 2018. Las tres facturas contemplan las tarifas aplicadas, los consumos, las cuotas del terminal móvil adquirido a plazos y cargos por devolución de facturas, lo que estaba previsto en las condiciones generales de los contratos firmados. Es decir, ninguna factura contempla importes en concepto de no devolución de equipos, como se indica en la demanda para deducir que la deuda no es exigible. No consta ninguna reclamación judicial por discrepancias en la deuda y en la reclamación interpuesta en diciembre de 2020 ante el Instituto Gallego de Consumo, dos años después de que se emitiesen las facturas, el actor alegó que el motivo del impago, que reconocía, era que la demandada, con posterioridad a la baja de sus servicios siguió emitiendo facturas, lo que no se ha probado, pues en las facturas impagadas, constan los consumos, lo que es indicativo de que estaban siendo utilizados. A la fecha de la inclusión de la deuda en el fichero, existía la deuda que no había sido controvertida por el actor ni en su veracidad ni en su cuantía, por lo que ha de entenderse cumplido el requisito de la certeza, liquidez y exigibilidad de la misma.

CUARTO.- La veracidad de la información es un elemento determinante o parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, pero ello no permite obviar la relevancia del requerimiento previo de pago.

Es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo la que declara que el requisito del requerimiento de pago previo es esencial ya que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en este registro personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, pero sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia que es lo que legitima la cesión al titular del registro de los datos personales relativos a las deudas de una persona sin su consentimiento. Además, dicho requerimiento previo les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación ( STS 740/2015, 245/2019 y STS 854/2021, 604/2022; 609/2022, entre otras).

Cuestión distinta es que en los últimos años la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo haya desarrollado un enfoque funcional del requerimiento de pago y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que ha propiciado que en algunas ocasiones, atendiendo a las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, el Tribunal Supremo, haya rechazada la existencia de intromisión en el derecho al honor pese a la inexistencia de requerimiento previo o su práctica defectuosa ( sentencias 609/2022; 422/2020 o 563/2019).

En este sentido la STS 960/2022, que a su vez cita la sentencia 945/2022, reconoce que "nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva".

Fuera de estos supuestos, el requerimiento previo de pago constituye requisito necesario, junto con la veracidad de la deuda, para que la inclusión de los datos personales de una persona en un fichero de solvencia patrimonial no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la persona afectada.

Dicho requisito persiste tras la entrada en vigor de la Ley 3/2018, LPDPGDD.

El artículo 20 de la LO 3/2018 no prevé el requerimiento previo de pago como requisito para la licitud del tratamiento de los datos en los sistemas comunes de información crediticia, solo exige que el acreedor haya informado al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquellos en los que participe.

Dado que el RD 1720/2007 no ha sido derogado se suscitaron dudas acerca de si continuaba vigente el artículo 38.1. c) que exige el requerimiento previo de pago.

Dicha cuestión fue abordada por la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 945/2022, de 20 de diciembre y por la sentencia 724/2023, de 7 de febrero, que reiteraron la necesidad de acreditar el requerimiento de pago previo a la inclusión tras la aprobación de la nueva LOPD.

Señala el alto tribunal que a falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

Más adelante la sentencia comentada señala: "Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda."

La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

QUINTO.- Alega también la recurrente error en la aplicación del derecho al no considerar la juzgadora de instancia acreditado el requisito del previo requerimiento de pago y la advertencia de inclusión en el fichero por falta de fehaciencia en la recepción .

El motivo debe ser estimado.

Esta Audiencia Provincial, haciéndonos eco de la doctrina fijada en las STS 672/2020, de 11 de diciembre y 592/2021, de 9 de septiembre, venía entendiendo que la implantación de un sistema de envío y control de devolución auditable y trazable, encomendada a una empresa externa, no podía considerarse un procedimiento adecuado de actuación en la recogida y tratamiento de datos, en relación con el requerimiento previo de pago y notificación de inclusión de datos a los efectos previstos en el artículo 20.1.c de la LO 3/2018, si no se justificaba, fehacientemente, la recepción por parte del interesado.

Dicho criterio ha de ser modificado a fin de acomodarnos a la nueva doctrina establecida por el T.S. en sus últimas sentencias: sentencia núm. 81/2022, de 2 de febrero; sentencia 436/2022, de 30 de mayo; sentencia 604/22, de 14 de septiembre; sentencia 945/2022, de 20 de diciembre; sentencia 960/2022 de 21 de diciembre; sentencia 724/2023, de 7 de febrero, sentencia 724/2023 de 7 de febrero, entre otras.

En estas sentencias la Sala Primera del Tribunal Supremo estima adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: la aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; la certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; el albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta, incluida la dirigida a la parte actora y la certificación de que la carta no había sido devuelta, cuando exista coincidencia entre la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento y el domicilio comunicado por el demandante en el momento de la celebración del contrato de préstamo. En estas sentencias la Sala razona que ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.

La STS 959/2022, de 21 de diciembre, señala sobre el citado particular:

"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos".

"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal."

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)"

En el presente caso, se aportan todos los documentos que la jurisprudencia expuesta estima adecuados para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago. La comunicación fue remitida al domicilio designado por la actora a la entidad bancaria, acreedor cedente, y no se ha acreditado que en la fecha en la que se practicó el requerimiento de pago el domicilio del actor fuese otro distinto.

En las certificaciones de envío y trazabilidad relativas a la carta remitida requiriendo el pago se aprecia que fue notificada correctamente en la dirección indicada por el actor en los contratos como su domicilio, sito en el edificio número DIRECCION000; coincidiendo dicha dirección con la indicada el día 5 de abril de 2018 a la empresa de Telecomunicaciones R y con la que figura en las facturas. Coincide así la dirección de envío de la comunicación en el domicilio designado por el demandante en los contratos antes y después del envío sin que la operadora nunca fuera informada de su cambio, resultando así correcta la operativa seguida por la entidad para la entrega de la carta, de la que no existen incidencias ni devoluciones.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación y, correlativamente, la desestimación de la demanda dado que la comunicación de los datos personales del actor relacionados con el impago de la deuda no constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

SEXTO.- No se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia por el cambio de criterio de esta Sala en relación a la fehaciencia en la recepción del requerimiento previo de pago. Y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente