Sentencia Civil 286/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 598/2022 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO.- Dña. Consuelo y Dña. Custodia ejercitan una acción de cumplimiento del contrato con fundamento en los artículos 1088, 1089, 1091, 1124 y concordantes del Código Civil. El contrato cuyo cumplimiento se insta es un contrato de permuta de inmueble por obra futura concertado entre las actoras y la demandada el día 21 de marzo de 2007. En el citado contrato las actoras se obligaban a ceder a la demandada la propiedad, libre de cargas y de arrendamientos, de los inmuebles que tenían en propiedad en el nº. NUM000 de la CALLE000, descritos en el expone primero del contrato. Por su parte le demandada se comprometía a entregarles (conforme se recoge en la cláusula segunda):

· Vivienda sita en el piso planta NUM001.

· Vivienda piso planta NUM002.

· Tres plazas de garaje independientes.

· NUM003 a la CALLE000.

· Alquiler de un apartamento en la misma zona durante las obras y guardamuebles, así como ambas mudanzas.

Se establecían diversos plazos dentro de los cuales la promotora tendría que solicitar la licencia de demolición y obra nueva y un plazo de ejecución y entrega a los actores de las unidades de obra comprometidas de treinta y seis meses a contar desde la concesión de la licencia de demolición y obra nueva. Para el caso de incumplimiento del plazo de construcción, imputable a la promotora, se establecía la obligación de ésta de abonar a las actoras la cantidad de 300 euros mensuales. Asimismo, se facultaba a los actores la facultad de utilizar la vivienda permutada hasta la concesión de la licencia de demolición y obra nueva.

La actora alega que la demandada incumplió la obligación de entrega de las unidades de obra pactadas ya que, a fecha de presentación de la demanda, diciembre de 2020, no se había iniciado la construcción del edificio proyectado; exige el cumplimiento del contrato. Como pretensión principal interesa la condena de la demandada a la entrega de las viviendas e inmuebles descritos en el hecho primero de la demanda, así como a que les satisfaga la indemnización por mora pactada en el contrato, 300 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de entrega de las unidades de obra estipuladas. Subsidiariamente y para el caso de que se estimara de imposible cumplimiento todas o alguna de las obligaciones asumidas se solicita el cumplimiento por equivalencia y la condena de la demandada a entregarles la cantidad de 632.707,45 euros; cantidad en la que, según el informe pericial aportado, se valoran las unidades de obra pactadas, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la demanda y hasta la sentencia, a partir de la cual, la suma de ambos importes devengará los correspondientes intereses moratorios.

La parte demandada se opuso a la demanda. Opone la excepción de contrato no cumplido por la parte actora ya que, según alega, éstos incumplieron su obligación de entregar a la promotora demandada el pleno dominio de los inmuebles de los que eran propietarias en la CALLE000 NUM000, que actualmente y como consecuencia del expediente de normalización de fincas, se transformó en un porcentaje indiviso del 13,807 % del solar resultante. Dicho porcentaje figura inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de los actores. En segundo lugar, alega que la demora en la construcción del edificio proyectado no es imputable a la promotora ya que promovió en los plazos pactados el expediente de normalización de fincas, que fue aprobado por el Excmo. Ayuntamiento de Ourense el 3 de marzo de 2008. Que igualmente solicitó licencia de obra el día 23 de marzo de 2007 otorgando el Excmo. Ayuntamiento la licencia urbanística, en base al proyecto básico presentado, el día 19 de enero de 2011. Igualmente, la demandada presentó el pertinente proyecto de ejecución, dirección de obra, estudio de seguridad y salud y el proyecto de instalación de telecomunicaciones, para su aprobación por la Corporación Local no habiendo recaído, a fecha de la demanda, resolución aprobando el proyecto de ejecución. Finalmente, la demandada expone su disposición a entregar a la parte actora el equivalente económico de la contraprestación que fue pactada por las partes en el contrato, 320.000 euros, siempre y cuando los actores transmitan a la parte actora el porcentaje indiviso que ostentan en el solar resultante del expediente de normalización de fincas. En base a ello la promotora demandada solicita con carácter principal la desestimación de la demanda y subsidiariamente, de entenderse que las actoras tienen derecho al equivalente pecuniario de las contraprestaciones pendientes de entregar solicita que se establezca dicho equivalente pecuniario en 320.000 euros de conformidad con el tenor literal del contrato, a entregar por la promotora previa o simultáneamente a la entrega por los actores de su cuota proindivisa en el solar A de resultado.

La sentencia de instancia desestima tanto la acción principal como la subsidiaria. Afirma en su resolución que "podemos considerar probado que en la actualidad el contrato despliega efectos para las dos partes ya que las actoras cedieron sus fincas para que pudieran ser demolidas, lo que se está realizando en la actualidad, para la construcción del nuevo edificio, siendo realojadas por el demandado como consecuencia de ello, de acuerdo con lo pactado, por lo que en este momento el contrato se está cumpliendo no se constata incumplimiento alguno por parte del demandado"(...)" el contrato les vincula y por tanto no consideramos que en este momento pueda constatarse el incumplimiento del contrato por la demandada en los términos pactados, ya que una vez se obtuvo la licencia, el edificio está siendo demolido para llevar a cabo lo pactado en el contrato de permuta, habiendo sido realojadas en otra vivienda las actoras conforme en la cláusula segunda quinta, por lo que se desestima tal pretensión al respecto" y en relación a la subsidiaria "debemos ponerla en relación con lo establecido en la sexta donde se hace constar que la demandada dispondrá de un plazo de ejecución de la obra de 36 meses desde la obtención de la licencia de demolición y obra nueva, constando que hasta entonces el propietario de la vivienda permutada podrá utilizar a su gusto la vivienda, constando que la licencia que ha permitido iniciar la demolición desde noviembre del 2021, demolición que se está llevando a la actualidad como así indicaron los testigos(...) hoy este juzgador considera que no cabe indemnización en este momento ya que estamos dentro del plazo de 36 meses pactados para ejecutar la obra(...)". E impone las costas a la parte actora.

La actora solicitó el complemento de la sentencia dado que en la demanda se planteaba el carácter abusivo por la indeterminación del plazo para obtener la licencia que amparase la reclamación por incumplimiento de contrato y de indemnización por retraso, y no se realizaba análisis del mismo. Se opuso la demandada y el mismo fue denegado por el juzgador de instancia.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte actora. Niega que concurra la excepción de contrato no cumplido invocada por la promotora ya que no fue requerida para elevar a público el contrato de permuta y en todo caso se trata de una obligación de carácter accesorio que carece de virtualidad para justificar el incumplimiento de la demandada. Que la promotora demandada incumplió la obligación de entrega por causas que sí le son imputables dada su pasividad y falta de impulso del procedimiento administrativo. Que la verdadera causa por la que no se inició la ejecución del edificio proyectado fue por su inviabilidad económica y no por falta de aprobación el proyecto de ejecución. Que el transcurso de un plazo de tiempo de más de trece años sin iniciar la ejecución supone un verdadero incumplimiento del contrato de permuta por parte de la promotora y su constitución en mora. Considera así mismo improcedente la imposición de las costas, al basarse la sentencia en hechos posteriores a la presentación de la demanda. Por todo ello solicita se desestime el recurso de apelación y se estime la impugnación revocando la sentencia de instancia y estimando la petición principal de la demanda, condenando a la apelante a las costas de apelación. Subsidiariamente, se revoque la sentencia dictada en el punto en el que se imponen las costas a la parte actora.

Por la parte demandada en primer lugar se plantea la inadmisibilidad del recurso por presentarlo fuera de plazo y a continuación se opone al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En relación a la inadmisibilidad del recurso de apelación. Afirma la parte demandada que la Sentencia se notificó a las partes el 7 de marzo de 2022, solicitando el complemento mediante escrito de 8 de marzo, resuelta mediante auto que se notificó a las parte el 22 de marzo, y el recurso se presentó el 25 de abril. Considera el apelado, que se presentó la solicitud de complemento en el primer día de plazo (transcurriendo un día por lo que le restarían 19 días), y por tanto fuera del plazo.

La cuestión relativa al cómputo del plazo para interponer los recursos cuando se formula un recurso de aclaración o complemento, ya ha sido resuelta en otras ocasiones por esta Sala, entendiendo que ha de computarse a partir de la fecha en que se notifica la resolución complementaria o aclaratoria. En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011, declara: " La resolución del presente recurso de queja pasa por examinar la redacción del art. 215.5 LEC , introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue la aclaración solicitada, y la aparente contradicción existente con el art. 448.2 de la LEC y art. 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que determinan que dicha petición de aclaración, rectificación, subsanación o complemento interrumpirá el plazo para interponer los recursos, y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla. La cuestión que debe ser objeto de examen es si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga. Pues bien, en el presente caso la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que «se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria» , lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ , habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento. ...».

En aplicación de la doctrina transcrita, puesto que el recurso de apelación se interpuso dentro del plazo de veinte días desde la notificación del auto de complemento, debe desestimarse el motivo de inadmisibilidad del recurso de apelación por motivos procesales.

TERCERO.- La presente cuestión ha sido objeto de análisis por esta Audiencia en un supuesto esencialmente idéntico, variando únicamente la persona que plantea la acción.

Reitera la apelante que en la demanda se ejercitaba una acción de petición de declaración de incumplimiento de contrato de permuta por obra futura, con petición de condenar al cumplimiento del contrato y reclamación de cantidad de indemnización por retraso en el cumplimiento como cláusula penal expresamente pactada. Reitera en su recurso de apelación los distintos incumplimientos llevados a cabo por la demandada.

No compartimos las conclusiones alcanzadas por el juez de instancia en cuanto a entender que el contrato se está cumpliendo, y por lo tanto no procede estimar la acción principal ejercitada.

Nos encontramos ante un contrato que no cabe calificar como mera suma de contrato de compraventas. La Sentencia del Supremo 44/2021 analizando un contrato de permuta de inmueble por obra futura (cual es el supuesto en el que nos encontramos) determina que "Esta modalidad contractual suele albergar una multiplicidad de relaciones jurídicas que, según los casos, pueden incluir contratos de compraventa, permuta y arrendamiento de obras; pero sin que ello implique que se trate de varios contratos, sino de varias figuras contractuales que, coordinadamente, dan lugar a un único contrato mixto o complejo. La sentencia de esta Sala 914/2011, de 2 de diciembre , destacó tanto la unidad causal del contrato como su atipicidad, que remite su regulación a la reglamentación contractual como lex privata: "Este es un contrato complejo, llamado también mixto, en que su especificidad se halla en la síntesis, que no suma, de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da identidad diferenciada (así, sentencia de 19 de mayo de 1982 ). Contrato que se rige, como norma básica, por lo pactado, lex contractus que proclama el art. 1091 CC ( sentencia de 18 de noviembre de 1980 relativa a un "contrato complejo de cesión de solar por obra y entrega de cantidad en concepto de precio"), a cuyo contrato se aplica la normativa de los pactos que aúna, en lo que se ha dado en llamar teoría de la combinación ( sentencia de 23 de octubre de 1981 ) que, en el fondo, no es otra cosa que volver "al viejo principio de la analogía" (como dice la sentencia de 19 de mayo de 1982 ). [....] Es un contrato con unidad de causa, como función objetiva ( artículo 1274 del Código civil y sentencias de 8 de febrero de 1993 , 8 de febrero de 1996 , 28 de julio de 1998 ). Y a este contrato complejo, no hay duda en la aplicación del artículo 1124 del Código civil , resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes". 7.- Dentro de ese entramado contractual en ocasiones se incorporan prestaciones propias del arrendamiento de obra. Pero la obligación de la construcción de la edificación a la que pertenezcan las viviendas, locales, garajes, etc que deban ser entregados al cedente del terreno no implica necesariamente que haya de ser ejecutada directamente por el cesionario. La determinación concreta de este extremo remite a la interpretación del contrato como regla jurídica aplicable ( lex contractus). En línea de principios, hay que partir de la peculiaridad de este contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, que se caracteriza por el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación ( sentencias núm. 456/2007, de 25 de abril ; y 94/2011, de 14 de febrero ). En todo caso, como dijimos en la sentencia 438/2016, de 29 de junio , "lo relevante no es quién materialmente ejecutara las obras (que la demandada podría haber subcontratado perfectamente con un tercero), sino quiénes asumieron contractualmente la obligación de entrega". Así resulta también, a contrario sensu, del art. 1161 CC cuando establece que: "En las obligaciones de hacer el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación".

La parte demandante alegaba el incumplimiento del contrato, dado que a fecha de presentación de la demanda no se ha cumplido el plazo de entrega previsto en el contrato y ni tan siquiera se ha iniciado la construcción. Se opone el demandado en su demanda alegando que no ha transcurrido el plazo previsto de entrega y que el retraso en el inicio de la construcción es imputable a la Administración, por retraso en la resolución del expediente incoado a raíz de la solicitud presentada por la promotora para la aprobación del proyecto de ejecución.

Recogíamos en la resolución referida que "Si bien es cierto que en el contrato se estableció que la entrega de los inmuebles comprometidos a los demandantes debía realizarse en el plazo de treinta y seis meses desde la concesión de la licencia administrativa. Podría debatirse si nos encontramos ante una obligación sujeta a término suspensivo en la que la obligación de entrega estaría en suspenso hasta que no llegare el dies a quo previsto en el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.125 del Código Civil o bien, ante una obligación sujeta a condición suspensiva, por cuanto podría entenderse que el día inicial es incierto ya que existe incertidumbre sobre la concesión de la licencia de obra ( art. 1125.3 del CC). En este caso habría que entender cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente el cumplimiento de la condición ( art. 1.119 del CC).

En el supuesto de autos han transcurrido más de catorce años desde la fecha de celebración del contrato y más de diez años desde que se incoó el expediente administrativo para la aprobación del proyecto de ejecución. Se trata de un lapso de tiempo sobradamente suficiente, para el cumplimiento del contrato. No puede pretender la promotora que el cumplimiento del contrato se prorrogue de forma indefinida con la consiguiente vinculación de la parte actora ya que ello supondría dejar la validez y cumplimiento del contrato al arbitrio de un tercero lo que veda el artículo 1256 del Código Civil.

Es cierto que la promotora solicitó en plazo la licencia urbanística y que el expediente administrativo no había finalizado a fecha de presentación de la demanda, pero ello no exime de responsabilidad a la promotora.

La diligencia de la recurrente no se agota con la solicitud de la licencia administrativa. El artículo 1258 del Código Civil obliga no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. El citado precepto impone a las partes un comportamiento adecuado para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención del fin propuesto. En el presente caso obligaba a la promotora a un comportamiento diligente y proactivo para dar impulso al procedimiento administrativo y lograr la consecución de la licencia urbanística ya que no existía ningún impedimento urbanístico ni administrativo que impidiese su obtención como lo evidencia el informe emitido por el Servicio de licencias urbanísticas, de apertura de actividad y disciplina. De dicho informe se deduce que el expediente administrativo estaba, en agosto de 2011[1], prácticamente ultimado y pendiente exclusivamente de emisión del informe jurídico, habiendo recaído informe favorable del Servicio contra Incendios y del Arquitecto Municipal y sin que se hubiese apreciado la necesidad de aportar nueva documentación.

En este contexto hubiera bastado un simple escrito de la promotora para reactivar el procedimiento y obtener la resolución aprobando el proyecto de ejecución y de no ser así, la buena fe contractual y un comportamiento diligente de la promotora exigía que la promotora hubiera solicitado la certificación del silencio administrativo y de ser este negativo interponer el correspondiente recurso.

La inactividad de la promotora durante un periodo de tiempo tan largo, diez años, evidencia una falta de interés en la obtención de la licencia urbanística, en la construcción del edificio y el cumplimiento de la obligación de entrega de las unidades de obra prometidas a los actores en el plazo pactado. Esta afirmación se ve reforzada por la propia papeleta de conciliación presentada por la promotora a las señoras María Inmaculada[2], en la que se alude a circunstancias económicas que hacían inviable el proyecto de construcción como la causa que impedía el cumplimiento del contrato.

Por consiguiente, de entenderse que la obligación de entrega estaba supeditada a la condición suspensiva de obtención de la licencia urbanística habríamos de entenderse cumplida la condición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.119 del CC) y transcurrido el plazo previsto en el contrato para la entrega de los inmuebles pactados. En cualquier caso, la conducta de la promotora supone un incumplimiento grave y culpable del contrato que frustró las legítimas expectativas de los actores de recibir los inmuebles en el tiempo pactado, lo que les legitima a tenor del artículo 1.124 del Código Civil, a instar la resolución del contrato o su cumplimiento forzoso, opción por la que, en el supuesto de autos, se han decantado los actores.

El incumplimiento contractual no queda mitigado por el ofrecimiento efectuado por la promotora a los actores de entregarles otra vivienda en una zona distinta o de satisfacerles la cantidad de 100.000 euros en la que, según la promotora, se había valorado su contraprestación. El contrato ha de ser cumplido en sus propios términos (1091 del CC) sin que pueda obligarse al acreedor a recibir una cosa distinta a la pactada aun cuando fuera de igual o mayor valor que la debida ( art 1166 del CC), salvo que en el contrato se hubiese facultado al deudor para ello."

El supuesto es idéntico al ahora analizado, por cuanto las circunstancias que afectan a las demandantes son similares a las recogidas en dicha resolución, por cuanto los motivos que adujo la constructora para entender que no existe incumplimiento son los mismos, y los plazos también.

Como se analiza en esa resolución, tampoco cabe entender que existe la excepción de contrato no cumplido como causa para impedir a los actores exigir el cumplimiento de la obligación de entrega de los inmuebles comprometidos por la promotora en el contrato. Aducían en su oposición a la demandada que las actoras incumplieron con su obligación de transmitir la propiedad del piso o de la cuota indivisa que ostentan en el solar resultante del expediente de normalización de fincas. Efectivamente para poder ejercitar las acciones que prevé el artículo 1.1204 del Código Civil es necesario que se haya llevado a cabo el cumplimiento de las obligaciones a las que se ha comprometido la parte que aduce la existencia del incumplimiento. Ello deriva de la propia estructura del contrato, por cuanto cada una de las partes es a la vez acreedora y deudora, de forma que no se pueda exigir el cumplimiento al otro contratante o alegar su incumplimiento para resolver el contrato, si previamente no se ha cumplido por él. Para evitar abusos, el que se ha visto demandado poder alegar la excepción de contrato no cumplido -"exceptio non adimpleti contractus"-. Se trata de alegar incumplimiento de obligaciones equivalente, no de aquellas que tengan carácter accesorio o complementario del objeto principal. La Promotora aducía que las actoras no han entregado el pleno dominio de los inmuebles de su propiedad en el nº. NUM000 de la CALLE000, actualmente y a consecuencia del expediente, les corresponde un porcentaje indiviso sobre el solar resultante.

No podemos decir que la transmisión del dominio sea inherente al contrato de permuta celebrado entre las partes, sino que es la consecuencia de la entra real o ficticia del inmueble permutado (teoría del titulo y modo, artículo 609 y 1.095 del Código Civil). Las actoras no han incumplido, por cuanto en el propio contrato se refleja que la cesionaria (la promotora), permite la utilización de la vivienda hasta la concesión de la licencia de demolición y obra nueva; sin que se haya acreditado que en algún momento hubiera exigido la entrega material del inmueble antes de dicha concesión. No existe incompatibilidad entre la posesión de la vivienda por parte de la actora y la entrega a efectos de adquisición del dominio por la promotora, habida cuenta de que el Código Civil admite la traditio por mero acuerdo o conformidad entre los contratantes ( artículo 1.463 del Código Civil 9, si bien referida a bienes muebles, lo cierto es que de forma excepcional se admite en los inmuebles (la denominada constitutum possessorium, cuando el transmitente continúa con la posesión de la cosa, pero a través de un título distinto del de propietario).

Tampoco incumplen la obligación de elevar a público el contrato de permuta o la obligación de otorgar escritura pública. El contrato prevé en su cláusula séptima: "una vez tenida la licencia de derribo, o antes, si las partes lo estiman oportuno, otorgaran escritura pública (pudiendo ceder derecho a un tercero la parte vendedora), acomodada, en lo esencial al contenido del presente contrato, siendo de cuenta de "CONSTRUCCIONES CID GUEDE SA" cuántos gastos e impuestos se originen por la transmisión del solar y su edificación, así como de la escritura de declaración de obra nueva, división material y Constitución de los inmuebles a construir en régimen de Propiedad Horizontal, hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los terrenos, que será satisfecho por DOÑA Consuelo Y DOÑA Custodia, por cuenta de la cual serán también los gastos e impuestos por la transmisión de las fincas independientes que le correspondan, excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los terrenos de esta última transmisión que serán de cuenta de CONSTRUCCIONES CID GUEDE SA. Doña Consuelo y doña Custodia harán los trámites necesarios a su costa para inscribir sus propiedades actuales en el registro de la propiedad". Ni existe requerimiento a las actoras para otorgar la escritura pública, ni dicho otorgamiento o la inscripción en el Registro de la Propiedad son requisitos necesarios para la adquisición del dominio. La inscripción en el Registro no es constitutiva del derecho de dominio, salvo en excepciones, como la hipoteca, el derecho existe, siendo que la inscripción le confiere publicidad frente a terceros. La presunción de veracidad de los asientos registrales es una presunción iuris tantum que puede enervarse y que no es oponible entre las partes contratantes. Como decíamos en la resolución referida, "los amplios poderes de disposición que los actores concedieron en el contrato litigioso a la promotora evidencian su voluntad de cumplir el contrato y viabilizar, a requerimiento de la actora, la adquisición, de entenderse que no hubo entrega simbólica, del derecho de propiedad y su inscripción en el Registro de la Propiedad, mediante el otorgamiento de la escritura pública. Así los actores autorizaron a la promotora a promover el expediente de normalización de fincas lo que provocó la desaparición, sino física sí jurídica, de la vivienda cedida, así como a solicitar licencia de demolición y obra nueva y a otorgar sin intervención de los actores escritura de obra nueva, división material y constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, así como para agrupar o segregar con otras fincas; es decir, pese a que no se ha publicitado la transmisión del dominio se conceden a la promotora las facultades inherentes al derecho de dominio".

Por lo tanto la inactividad de la promotora equivale al incumplimiento del plazo previsto en el contrato para la entrega de las unidades de obra, por lo que debe estimarse la acción principal ejercitada por la parte actora, por cuanto el artículo 1.124 del Código Civil, permite que se ejercite o la acción resolutoria o la acción de cumplimiento de contrato, y el juez queda vinculado por el orden de preferencia elegido por el actor (principio de congruencia de la sentencias, artículos 216 y 218 de la LEC), de forma que para acoger la pretensión subsidiaria (que tiene una protección menor a la que recoge la acción principal) debe resultar imposible su cumplimiento. Y ello además por cuanto si la parte que ejercita la acción opta por el cumplimiento, el mismo debe ser en forma específica, dado que "ni el acreedor puede ser obligado a recibir cosa distinta a la pactada ni el deudor viene obligado a dar cosa diferente".

En el presente procedimiento, el cumplimiento de forma específica es posible, y ello se desprende de que la Junta de Gobierno local del Concello de Ourense en la sesión ordinaria de 27 de enero de 2022 adopta el acuerdo de aprobar el proyecto de ejecución de construcción del edificio en la CALLE000 números 6-8-10, objeto del presente recurso.

Se estima por tanto el recurso.

CUARTO.- Finalmente, y estimado el recurso y por lo tanto estimada la acción principal ejercitada con la demanda, es necesario determinar si procede el resarcimiento por retraso, tal y como prevé la cláusula cuarta del contrato de permuta. Dispone el contrato: "CUARTA: Si "CONSTRUCCIONES CID GUEDE, S.A." No entrega la obra en las condiciones pactadas de identidad, calidad y plazo, doña Consuelo y doña Custodia podrán exigir el cumplimiento en forma específica, o la resolución con devolución de las prestaciones e indemnización. Así mismo se marca una indemnización por retraso de construcción imputable a CONSTRUCCIONES CID GUEDE SA de 300 euros mensuales, por cada propiedad objeto de este contrato de permuta. En casa de demolición del edificio, y la construcción se estipula una indemnización de 120.000 euros como pago de vivienda habitual de las permutantes de este contrato."

Se trata dicha estipulación de una cláusula penal con función liquidadora de daños y perjuicios, para el supuesto en el que la promotora incurra en mora en el cumplimiento de la obligación de entrega. Nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el art. 1.152 del Código Civil ("En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado") las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios. Es unánime la jurisprudencia entendiendo que dicha cláusula debe interpretarse restrictivamente, así la STS de 4/04/2022, citando la 5/07/2021 dice " El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012 , de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC , que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Como ya hemos puesto de manifiesto en otras resoluciones, dado que el carácter de dichas cláusulas es sancionador, la interpretación respecto a su aplicación debe tener carácter restrictivo, de forma que para que pueda ser aplicada deben producirse las condiciones estipuladas, operando de forma exclusiva y en los estrictos términos en los que ha sido pactada.

En el presente supuesto, dado que el incumplimiento contractual de la demandada deriva de su inactividad y esta inactividad equivale al incumplimiento del plazo previsto en el contrato para la entrega de las unidades de obra, concurren los términos en los que dicha cláusula ha sido pactada, y finalmente, y solicitando la indemnización por mora desde la fecha de la demanda, es evidente que en el momento en el que se presentó la demanda se había constituido en mora conforme lo previsto en el artículo 1.100 del Código Civil, por lo que debe condenarse al pago de la referida cláusula penal.

De todo ello resulta, que procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, estimando la pretensión ejercitada con carácter principal.

QUINTO.- Dado que el recurso ha sido estimado, no procede realizar imposición de costas en segunda instancia, conforme al artículo 398.2 de la LEC.

En cuanto a las devengadas en primera instancia, estimada la demanda en base a la aplicación del principio del vencimiento objetivo, contempla el artículo 394.1 de la LEC deben imponerse a la parte demandada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente