Sentencia Civil 169/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 768/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la representación de doña Adriana solicita la modificación del régimen de guarda y custodia que, respecto a los dos hijos menores que tiene con don Adolfo, fue establecido en sentencia de 27 de marzo de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia 6 de Ourense en los autos de guarda y custodia de mutuo acuerdo 83/2017. En tal resolución se estableció una alternancia en la custodia cada 24 horas, que doña Adriana y don Adolfo han ido ampliando de mutuo acuerdo.

Los hijos de doña Adriana y don Adolfo son Margarita, nacida el NUM000 de 2012 y diagnosticada de DIRECCION000, y Isaac, nacido el NUM001 de 2015.

Se solicita en la demanda que tal régimen de guarda y custodia compartida sea sustituido por otro en el que se atribuya la guarda y custodia a la madre, fijando en favor del padre un régimen de visitas flexible de "fines de semana alternos desde la salida del colegio el jueves hasta el martes durante el periodo escolar", así como el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 1.600 euros mensuales.

La representación de don Adolfo se opuso a la estimación de la demanda y formuló reconvención, en la que solicitó el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por semanas, distinto del vigente. Subsidiariamente, solicitó la atribución en su favor de la guarda y custodia, con base en su implicación en la crianza de sus hijos.

La sentencia apelada, con estimación parcial de la demanda y reconvención, establece un régimen de guarda y custodia compartida con respecto a ambos menores.

Tiene en cuenta la resolución apelada, con base en el informe emitido por el IMELGA y las declaraciones vertidas en juicio por las especialistas que tratan a Margarita, que ambos progenitores cuentan con las habilidades, aptitudes y actitud adecuadas para la educación de sus hijos, que ambos mantienen vínculos afectivos adecuados con sus padres y otras circunstancias que facilitan la ejecución de tal régimen, tales como la cercanía de los domicilios de los padres. Considera la sentencia que las desavenencias y desacuerdos entre los padres no son obstáculo para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida y, finalmente, se acuerda no establecer obligación de abono de pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, al no constar acreditada desproporción de ingresos.

En su recurso de apelación, la representación de doña Adriana denuncia la indebida inadmisión de prueba en primera instancia, con el objeto de que sea practicada en esta alzada, solicitando asimismo la práctica de nueva prueba.

La prueba cuya práctica se denegó en primera instancia consiste en la reproducción de un audio del mes de mayo de 2023 y de un vídeo del mes de marzo de 2023, con el objeto de acreditar el inadecuado comportamiento de don Adolfo con relación a sus hijos. La prueba que se aporta en segunda instancia es un informe psicológico relativo al menor Isaac.

Sobre tal motivo de apelación ya nos hemos pronunciado en auto de fecha 9 de enero de 2024 y en auto de fecha 22 de febrero de 2024 , resolutorio del recurso de reposición interpuesto por la representación de doña Adriana.

En tales resoluciones, por los motivos que allí expusimos y que después ampliaremos, hemos inadmitido la práctica en esta alzada de la prueba consistente en la reproducción de un audio y de un vídeo, por considerar que fue correctamente inadmitida en primera instancia, y hemos admitido la aportación del informe psicológico relativo al menor.

A continuación, se denuncia en el recurso falta de motivación de la sentencia, argumentando que no se exterioriza el razonamiento por el cual las probadas desavenencias que existen entre las partes no suponen un obstáculo para atribuir a un progenitor "en exclusiva determinadas facultades de la patria potestad".

Se argumenta en el recurso que la decisión adoptada no tutela de manera adecuada el interés superior de los menores, insistiéndose en que la mala relación entre los progenitores representa un claro impedimento para el desarrollo de un régimen de custodia compartida, siendo constantes y generalizados los desacuerdos entre doña Adriana y don Adolfo.

Subsidiariamente, se solicita el establecimiento de una pensión de alimentos y que la obligación de contribuir al abono de los gastos extraordinarios no sea equitativa, debiendo abonar don Adolfo el 80%.

Finalmente, se solicita que el periodo vacacional se reduzca, en atención al DIRECCION000 que presenta Margarita.

A la estimación del recurso se opone la representación de don Adolfo.

SEGUNDO.- La representación de doña Adriana ha solicitado en esta alzada la reproducción de un audio del mes de mayo de 2023 y de un vídeo del mes de marzo de 2023, con el objeto de acreditar el inadecuado comportamiento de don Adolfo con relación a sus hijos.

La práctica de tales pruebas se solicitó en primera instancia, formulándose recurso de reposición frente a la resolución que acordó su inadmisión.

Se alega en el recurso de apelación que la inadmisión de tales pruebas vulnera lo normado en los artículos 270 y 299.2 de la LEC.

Como ya indicamos en el auto de 9 de enero de 2024, si bien en los procedimientos de familia rigen especiales reglas en cuanto a la aportación de los diferentes medios de prueba, no por ello ha de obviarse que los criterios de admisibilidad han de ser siempre la pertinencia y utilidad de la prueba propuesta.

Teniendo presente tales criterios, consideramos que, existiendo informes emitidos por especialistas, y habiendo declarado en juicio las terapeutas que tratan a Margarita, la audición y el visionado solicitados, referidos a hechos concretos y puntuales, no van a contribuir a la adopción de la decisión relativa al régimen de guarda y custodia más apropiado.

Por ello, en la medida en que consideramos que la inadmisión de tal prueba en primera instancia no fue indebida, no procede su práctica en esta alzada, de acuerdo con el artículo 460 de la LEC.

TERCERO.- La representación de doña Adriana ha solicitado también en esta alzada la aportación de un informe psicológico con relación a Isaac, con fundamento en el artículo 460.2 de la LEC, debiendo entenderse hecha tal alusión a su párrafo 3º, que permite solicitar en segunda instancia la práctica de prueba que se refiera a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

En interpretación del artículo 752 de la LEC, y de acuerdo con la STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2, en los procesos que afectan a menores se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado.

Conforme a lo expuesto, y como indicamos en auto de fecha 22 de febrero de 2024, en el que estimamos el recurso de reposición interpuesto por la representación de doña Adriana, procede la admisión en esta alzada del citado informe, en la medida en que, tal y como se argumenta en el recurso, el documento aportado es un informe clínico emitido por la psicóloga a la que, con el acuerdo de ambos progenitores, acudió el menor para tratar sus problemas de conducta.

Se refiere el informe a la valoración de los problemas de conducta del menor en el domicilio paterno, debiendo tenerse en cuenta que fue elaborado el 6 de noviembre de 2023, un mes después de dictada la sentencia, tras haber sido valorado el niño los días 8 y 26 de septiembre de 2023, antes del dictado de la sentencia.

El citado informe, sin perjuicio de la valoración que de su contenido realizaremos, resulta relevante para tomar conocimiento de la situación del menor, la relación existente entre este y sus padres y el grado de implicación de ambos en su crianza y educación.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, relativo a la falta de motivación de la sentencia, debe ser rechazado.

De acuerdo con la STS 545/2022 de 7 de julio, la motivación constituye un requisito imprescindible de toda sentencia, que ha de estar debida y suficientemente fundamentada, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico ( art. 218.2 LEC), de manera tal que exteriorice y, por consiguiente, permita conocer el proceso lógico racional que conduce a la decisión adoptada, como indiscutible manifestación del derecho fundamental que corresponde a los ciudadanos de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta fundada a una pretensión legítima planteada ( arts. 24.1 y 120.3 de la CE).

En el supuesto de litis, la lectura de la sentencia apelada permite tomar conocimiento de las razones de la decisión tomada. Cuestión distinta es que la apelante no esté conforme con tales razones por los argumentos que esgrime en los siguientes motivos del recurso, a cuyo análisis dedicaremos los fundamentos siguientes.

QUINTO.- De acuerdo con la STS 1682/2023 de 29 de noviembre, el régimen de guarda y custodia compartida, siempre en beneficio de los menores, no es una medida excepcional, sino que ha de ser la más normal "porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores."

Sin embargo, nos recuerda la misma sentencia, ello "no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, siempre en interés del menor, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) o cuando existan otras razones que así lo aconsejen ( sentencias 593/2018, de 30 de octubre, y 123/2023, de 31 de enero)."

De acuerdo con la STS 1645/2023 de 27 de noviembre, el régimen de custodia compartida constituye manifestación del interés superior del menor, en tanto en cuanto: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

La misma sentencia recoge que "las diferencias entre los progenitores, que hacen inviable un régimen de custodia compartida, exigen que exista prueba de que dichos enfrentamientos afecten de modo relevante a los hijos menores de edad causándoles un perjuicio."

De acuerdo con la STS 545/2022 de 7 de julio "para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes, sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio."

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013)" y que afecte a los hijos menores.

SEXTO.- En el supuesto de litis, consideramos que el interés superior de ambos menores de edad aconseja el establecimiento de una guarda y custodia compartida, debiendo confirmarse el régimen establecido en la resolución apelada.

Del informe emitido por el IMELGA y las declaraciones en juicio de las terapeutas que tratan a Margarita resulta que ambos progenitores cuentan con las actitudes y la aptitud precisas para encargarse de sus cuidados y atención. Más allá de las discrepancias existentes entre ambos progenitores y de los diferentes modelos educativos, resulta incuestionable la implicación de don Adolfo en el proceso terapéutico de su hija, permaneciendo en constante comunicación con el centro en el que la niña recibe sus terapias y mostrándose receptivo a las indicaciones recibidas. La declaración en juicio de don Adolfo evidencia que tiene conocimiento de las necesidades de su hija y del proceso terapéutico que sigue.

Buena muestra del grado de implicación de ambos progenitores en la crianza de Margarita es que, 2 años después de haber puesto fin a su relación, decidieron trasladar sus domicilios a la DIRECCION001 y DIRECCION002, con el objeto de que la niña asistiese a terapia en un reconocido centro especializado radicado en la comarca.

Con relación al hijo menor, Isaac, lo cierto es que del informe psicológico cuya aportación hemos admitido en esta alzada resulta que su relación con don Adolfo no es, a fecha presente, correcta y adecuada, de lo cual es perfectamente consciente el padre. Sin embargo, en modo alguno encontramos en dicho informe consideración alguna que nos permita responsabilizar a don Adolfo del comportamiento que su hijo mantiene hacia él.

Al contrario, del citado informe resulta que, ante el comportamiento "oposicionista y reacciones agresivas por parte de Isaac en momentos de desacuerdos, peticiones o normas en el domicilio paterno", ambos progenitores decidieron, de mutuo acuerdo, iniciar una terapia psicológica tendente a facilitar herramientas que permitan al padre gestionar mejor los conflictos con su hijo, adaptando los límites educativos a la edad del menor. A su vez, la terapia tiene como objetivo que el menor mejore sus habilidades comunicativas con su padre, gestionando sus emociones.

Basta lo expuesto para constatar que nos encontramos ante dos progenitores claramente implicados y preocupados por la crianza y educación de sus hijos, por lo que nos resulta incuestionable que el régimen de guarda y custodia compartida es el más adecuado para proteger su interés superior.

Debemos manifestar, además, que consideramos que un régimen de guarda y custodia por semanas alternas, caso del adoptado, ha de proporcionar a los menores, y especialmente a Margarita, una mayor estabilidad y facilidad de seguimiento de sus rutinas diarias que el régimen que se propone en la demanda, que supondría la estancia de 9 días con la madre y 5 con el padre.

Se insiste en el recurso en que los desacuerdos y desavenencias entre ambos progenitores impiden el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, argumento frente al que hemos de oponer, en primer lugar, que tal situación conflictiva no habría de desaparecer en caso de establecimiento del régimen de guarda y custodia que se propone en la demanda. Los conflictos no desaparecerán porque se opte por un sistema de guarda y custodia 9/5 u otro 7/7.

En segundo lugar, no podemos obviar que la situación de conflicto ha ido creciendo progresivamente durante la tramitación del procedimiento, por lo que resulta esperable que las desavenencias entre las partes vayan disminuyendo una vez se fije definitivamente el nuevo régimen. En cualquier caso, las desavenencias entre los progenitores no han repercutido en la relación entre estos y sus hijos, siendo destacable que del informe psicológico cuya aportación hemos admitido resulta que los conflictos entre don Adolfo y Isaac tienen su origen en la naturaleza de la relación padre - hijo, debiendo ambos poner de su parte para gestionar los conflictos.

Y en tercer lugar, compartimos el razonamiento de la resolución apelada conforme al cual las desavenencias, diferencias y problemas de comunicación entre los progenitores carecen de intensidad suficiente como para impedir un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, siendo destacable que don Adolfo y doña Adriana hayan sido capaces de consensuar dos importantísimas decisiones cuando su relación ya había finalizado, pensando, en ambos casos, en el interés de los menores: el traslado de sus domicilios a la comarca de DIRECCION002 cuando residían en DIRECCION003 y el reciente inicio de terapia psicológica para Isaac.

Por lo expuesto, procede mantener el régimen fijado en la sentencia de instancia, sin que se comparta la afirmación contenida en el recurso, relativa a que, en aras al bienestar de Margarita, las vacaciones de verano deban repartirse por semanas. Todo ello, sin perjuicio de que dada la especial situación de la niña, las partes puedan llegar a acuerdos concretos.

SÉPTIMO.- Finalmente, debemos pronunciarnos sobre el motivo del recurso en cuya virtud se solicita el establecimiento de una pensión de alimentos.

Se argumenta al respecto que existe una gran desproporción entre los medios de vida de ambos progenitores, pues doña Adriana ha iniciado una actividad empresarial que, por el momento, no arroja beneficios, mientras que don Adolfo es titular de "innumerables empresas que a su vez poseen inmuebles de altísimo valor". En prueba de tales afirmaciones, se remite la apelante a la declaración de don Adolfo en el acto del juicio.

De acuerdo con la STS 866/2022 de 9 de diciembre, el sistema de guarda y custodia compartida no exime del abono de la pensión de alimentos a favor de hijos menores en el supuesto de desproporción de ingresos entre los progenitores, estando los alimentos sujetos al principio de proporcionalidad, con base en la capacidad de ambos progenitores y necesidad de los menores.

En el supuesto de litis, ignoramos, en realidad, los ingresos y ahorros de uno y otro progenitor.

De las declaraciones tributarias presentadas por la representación de doña Adriana resulta, tal y como alega su representación, que la actividad profesional por ella recientemente iniciada no arroja beneficios. Sin embargo, no puede obviarse que es médico oftalmóloga, que ha trabajado durante varios años en los servicios públicos de salud de Galicia y de las Islas Baleares, y que el 19 de julio de 2022 voluntariamente causó baja en la empresa en la que trabajaba, lo que revela que ha de contar con cierta capacidad económica.

Por su parte, es cierto que don Adolfo declaró en juicio que tenía varias participaciones en sociedades constituidas para concretos y específicos proyectos, consistentes en la compra, rehabilitación y posterior venta o alquiler de viviendas, si bien, insistimos, al igual que en el caso de doña Adriana, ignoramos su nivel de ingresos y ahorros. Don Adolfo reconoció asimismo que abona otra pensión de alimentos, por importe de unos 1.600 euros mensuales, en favor de otro hijo que tuvo con otra pareja y que padece una importante discapacidad, estando atribuida la custodia a la madre.

En tales condiciones consideramos, como ha hecho la resolución apelada, que no consta una desproporción de ingresos entre los progenitores que deba llevar al establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre, teniendo en cuenta, además de lo expuesto, que tal pensión no fue acordada en el convenio que de mutuo acuerdo aprobaron en el año 2017, en el que se pactó un régimen de custodia compartida con intercambios cada 24 horas, desempeñando entonces don Adolfo la misma actividad profesional que continua desarrollando en la actualidad.

OCTAVO.- Dada la naturaleza del procedimiento, no se realiza imposición de costas, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.