Sentencia Civil 457/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 113/2023 de 06 de julio del 2023

Primero. - La representación procesal de doña Flor presentó demanda de juicio ordinario contra WIZINK BANK S.A.U. ejercitando acción de nulidad del contrato de fecha 13/02/2014, de tarjeta de crédito "Citi Visa Master Card" por su carácter de usurario. Subsidiariamente ejercita acción individual de nulidad de las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones, por no superar los controles de incorporación y transparencia.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la tarjeta supera el test de usura ya que el "interés normal" del dinero de la financiación equivalente en el año de la contratación ascendía al 25,96 %. En cuanto a la acción ejercitada con carácter subsidiario alega que la tarjeta supera el doble control de transparencia ya que las condiciones de la tarjeta se reflejan en un Reglamento legible y fácil de entender en el que el interés remuneratorio aplicable se indica de forma separada y destacada y en el que se explica la cliente su funcionamiento y la carga económico del contrato, así como que la tarjeta se comercializa a través de un proceso reglado que garantizaba que el cliente solo contrataba el producto después de haber sido debidamente informado sobre su carga económica y jurídica. Finalmente alega que todas las comisiones cobradas por el Banco son válidas y eficaces.

La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad por usura del contrato con la consecuencia de que el actor únicamente viene obligado a restituir el capital dispuesto.

La parte demandada recurre en apelación, denuncia infracción del artículo 1 de la ley de usura y errónea valoración de la prueba. Considera errónea la utilización para efectuar la comparativa del TEDR fijado en el Boletín Estadísticos del Banco de España ya que no se trata de un precio de mercado y se incluyen tarjetas revolving y no revolving, por lo que estima que ha de hacerse la comparativa con los tipos medios expresados en el escrito de contestación, tipos comunicados por las entidades al Banco de España en la categoría "Facilidad de crédito de hasta 4000 euros en tarjeta de crédito cuya contratación no esté vinculada a la adquisición de bienes de consumo" que en el año de la contratación se situaba en un 26%. Como segundo motivo de recurso alega la prescripción de la acción para reclamar los intereses anteriores al 24 de octubre de 2016 ( cinco años y 82 días anteriores a la reclamación) o subsidiariamente

La parte demandada se opuso al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo. - Prescripción de la acción para reclamar intereses anteriores al 24 de octubre de 2016.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta audiencia provincial, entre otras, en la sentencia 197/2023 de 24 de marzo (ECLI:ES:APU:2023:118); en la sentencia 178/2023 de 3 de marzo (ECLI:ES:APOU:2023:178) y en la sentencia 150/2023 (ECLI:ES:APOU:2023:150) de 28 de febrero.

En todas ellas descartamos la aplicación del instituto de la prescripción extintiva a la restitución de cantidades en los supuestos de contratos declarados usurarios en atención al carácter ex lege de las consecuencias de la declaración de nulidad.

El art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, dispone que, declarada la nulidad del contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, y si hubiere satisfecho parte de aquellos y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total percibido, exceda del capital prestado.

La LRU establece, por tanto, un régimen jurídico específico que no contempla plazo alguno de prescripción respecto a la posibilidad de recuperar cantidades que hubieran podido ser abonadas indebidamente.

La STS 539/2009 de 14 de julio, se preocupa de matizar que, en el caso de la nulidad que afecta a los préstamos usurarios, tales efectos (los derivados de la declaración de nulidad del contrato) no son los derivados de los artículos 1.300, 1.303, 1.305 y concordantes del código civil, sino los previstos con carácter especial por el artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908.

La citada sentencia indica expresamente que " La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata."

Por tanto, declarada la nulidad del contrato, la consecuencia ha de ser la prevista en el artículo 3 de la ley de represión de la usura, sin que sea posible moderar el contenido de la disposición legal invocando un régimen jurídico diferente al previsto en el citado precepto.

No desconoce esta sala la polémica surgida en la doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación de un contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. El propio Tribunal Supremo en su auto de fecha 22 de julio de 2021, dictado en el Rec. 1799/2020, en el que la Sala de lo Civil del T.S. plantea al TJUE diversas cuestiones sobre el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, alude a la existencia de esta polémica, que ya advertía la sentencia de 27 de febrero de 1964 y la más moderna, sentencia 747/2010, de 20 de diciembre. En dichas sentencias la Sala Primera del T.S. distinguía entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que considera imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que el T.S. considera de aplicación el régimen de prescripción de las acciones personales.

La citada polémica se ha reavivado en los últimos años como consecuencia de la litigación en masa derivada del ejercicio de acciones individuales de nulidad de condiciones generales en la contratación en préstamos hipotecarios, especialmente las relativas a la restitución de los gastos de constitución del préstamo, y las derivadas del ejercicio de acciones de nulidad de las tarjetas revolving con la consiguiente pretensión de restitución de los intereses abonados por los consumidores.

La doctrina y la jurisprudencia ha encontrado en el instituto de la prescripción un mecanismo de seguridad jurídica y de estabilidad económica, al poner un límite temporal a la revisión de los efectos económicos del contrato que es declarado nulo evitando que el efecto retroactivo pueda extenderse a un periodo temporal extenso con el efecto pernicioso que ello puede provocar en la economía de una de las partes contratantes, al tratarse de ordinario de contratos de larga duración. Con el instituto de la prescripción la reclamación quedaría limitada a los cinco años anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial.

No obstante, como ya indicamos en las sentencias citadas al inicio de este fundamento jurídico, el criterio de esta Sala es que la legislación especial de la usura al contener una disposición específica sobre los efectos que produce la consideración de un contrato como usurario, impide, a nuestro entender, considerar la pretensión restitutoria como una acción autónoma y diferenciada de la acción de nulidad ya que de lo que se trata no es de reclamar la restitución de unos intereses leoninos, sino simplemente de aplicar el efecto jurídico previsto expresamente por el legislador cuando el contrato en su conjunto es declarado usurario. Consecuencia de ello es que solo una vez declarada la nulidad del contrato es posible determinar si existe alguna suma que haya de restituir el prestamista al prestatario ya que sólo una vez que hayan cesado los abonos y las disposiciones de dinero por ambas partes, será cuando pueda conocerse si la cantidad total pagada por el cliente excede de la que le haya sido prestada por la entidad financiera. Todas las cantidades abonadas por el prestatario se sumarán y si efectivamente esa suma es superior al importe facilitado por la entidad, se le reintegrará la diferencia.

A mayor abundamiento, aun de aceptar la tesis de la acción diferenciada, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción del artículo 1964 del CC no puede ser ninguno de los propuesto por la parte recurrente. Tales días son, la fecha de realización de cada uno de los pagos, y, subsidiariamente, la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015.

Ambas fechas habrían de ser descartadas.

El artículo 1.969 del Código Civil recoge el principio de la actio nata, conforme al cual el plazo de prescripción de una acción, salvo disposición legal en contrario, ha de computarse desde el día en que pudo ejercitarse; es decir, el día que la parte que ejercita la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( STS 434/2021, de 22 de junio).

Ello determina, a nuestro criterio, que la fecha de realización de cada uno de los pagos de intereses no pueda servir para determinar el inicio del cómputo de plazo de prescripción de la acción para reclamar la restitución de los intereses, pues la mera ejecución de lo pactado no supone que el contratante conozca que tiene la posibilidad de reclamar. Además, dicha fecha ha sido descartada por la Sala Primera del T.S. en el auto de fecha 22 de julio de 2021 y por la jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-144/19 y C-259/19 que si bien admite que la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva pueda quedar sometida a un plazo de prescripción lo hace siempre "que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución". Si se toma como dies a quo el de cada pago de intereses, en relación a parte de dichos intereses, la acción habría prescripto antes de que el prestatario tuviese conocimiento de los argumentos jurídicos idóneos para el ejercicio de la acción.

En cuanto a la fijación del día inicial para el ejercicio de la acción en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo del año 2015, el 30 de noviembre de 2015, dicha fecha también la hemos descartado por cuanto en dicha sentencia no se aborda toda la problemática planteada por este tipo de tarjetas, sino que la doctrina que en ella se inicia fue objeto de desarrollo en sentencias posteriores, especialmente en las sentencias del Pleno de la Sala Primera del T.S. número149/2020 de 4 de marzo, Rec. 4813/2019, que establece el tipo de interés con el que ha de efectuarse la comparativa, y en la sentencia número 258/2023 de 15 febrero, Rec. 5790/2019, que establece en cuantos puntos ha de exceder la TAE en relación con el tipo de referencia para estimar que el contrato es usurario, por lo que entendemos que en todo caso el dies a quo habría de fijarse en esta última sentencia.

Tercero.- Resumen de la doctrina jurisprudencial sobre créditos al consumo usurarios.

Como señala la STS, Sala Primera, Sentencia 406/2012 de 18 de Junio, Rec. 46/2010 el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no altera ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos como expresión del principio de autonomía privada de las partes contratantes- pacta sunt servanda-, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.

A diferencia de lo que ocurre con el control que recae sobre las condiciones generales de la contratación, representa un control tanto del contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como de la validez estructural del consentimiento prestado.

Como consecuencia de la gravedad y la extensión de este control, la ley de usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (artículos 1 y 3).

El control de la usura se proyecta sobre la relación negocial en su conjunto de un modo objetivo u objetivable a través de las notas de "interés notablemente superior al normal del dinero" y de su carácter de "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso".

Existe una consolidada doctrina jurisprudencial acerca de los criterios que determinan que un crédito al consumo revista el carácter de usurario, especialmente en relación a los créditos concedidos bajo la modalidad de tarjetas revolving, elaborada a partir de la doctrina fijada por las sentencias, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sección Pleno, STS 628/2015 de 25 de noviembre, Rec. 23/2013; Sentencia de la misma Sala 149/2020 de 4 de marzo, Rec. 4813/2019 y de la Sentencia de la Sala Primera, Sección Pleno número 258/2023 de 15 Feb. 2023, Rec. 5790/2019

La doctrina establecida en las citadas sentencias es la siguiente:

1) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, que se estipule un "interés notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

2) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

3) Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

4) Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

5) No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

6) Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de interés normal del dinero, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.

En relación con las tarjetas revolving han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor cautivo, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

7) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

8) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

-Finalmente, la sentencia 258/2023 se pronuncia sobre los contratos de crédito tipo tarjeta revolving, anteriores a junio de 2010, en los que no existe un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco España para este tipo de créditos. Respecto a ellos la sentencia concluye que, con carácter general, para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

-Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero, y en este punto la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del T.S. sitúa dicho porcentaje en seis puntos. Es decir, la Sala Primera del T.S. Sección Pleno, establece el carácter usurario de los intereses pactado en una tarjeta revolving si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

Cuarto. - Aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

El contrato de crédito litigioso es un contrato de crédito al consumo mediante tarjeta de crédito modalidad "revolving" que se concertó en febrero de 2014. La TAE fijada fue de un 27,24 %. En dicha fecha los boletines estadísticos del Banco de España ya incluían un apartado diferenciado para los créditos al consumo mediante tarjetas de crédito.

Conforme a la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto la Sala Primera del T.S. considera, desde su sentencia 628/2015 de 25 de noviembre, que las estadísticas que publica el Banco de España constituyen un índice de referencia adecuado para determinar lo que se considera "interés normal" ya que se elaboran tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasiva. Se trata de un índice de referencia objetivo que se elabora a partir de datos de alta calidad y con un método estadístico fiable. Es el índice al que debe acudirse cuando el prestamista es una entidad de crédito sujeta a las normas de ordenación y disciplina de crédito y supervisada por el Banco de España, como es el supuesto de autos, en aplicación del criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos, pues los boletines estadísticos del Banco de España se elaboran con la información suministrada por las entidades que trabajan en el mismo segmento del crédito que la prestamista. Es además un registro público que resulta accesible a través de la web del Banco de España por lo que su utilización como índice de referencia comparativo garantiza el respeto al principio de seguridad jurídica y al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución, favoreciendo que casos similares sean resueltos de forma uniforme.

Es cierto que el boletín estadístico suministra información sobre tipos de interés TEDR por lo que no reflejan el coste total para el cliente de la financiación concedida ya que no incluye gastos conexos y comisiones; no obstante, esta dificulta se obvia aplicando un incremento centesimal al TEDR, aproximándolo así a la TAE.

En el supuesto de autos el TEDR para las tarjetas de créditos con pago aplazado, según los boletines estadísticos del año 2014, era del 21,17%, incrementándolo en 20 centésimas, nos situaríamos en un 21,37 %.

La TAE fijada en el contrato es de 27,24 por lo que la diferencia no alcanza los seis puntos que fija la sentencia del Pleno de la Sala Primera del T.S.

Teniendo en cuenta lo expuesto, hemos de concluir que el contrato no es usurario por lo que ha de estimarse en este particular el recurso de apelación.

Quinto. -Tras haber desestimado la acción ejercitada con carácter principal hemos de analizar la acción ejercitada con carácter subsidiario; es decir, si las condiciones generales del contrato relativas a los intereses remuneratorios y al sistema de amortización superan los controles de incorporación y transparencia previstos en los artículos 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación y artículo 82 y concordantes del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.

A este respecto conviene recordar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1994 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas ( sentencias de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C-453/10, Rec. p. I-0000, apartado 27, y de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, Rec. p. I-0000, apartado 33).

Debido a esta situación de inferioridad la Directiva, por un lado, prohíbe las cláusulas tipo que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 3, apartado 1) y, por otro lado, impone a los profesiones la obligación de redactar la cláusulas de forma clara y comprensible (art. 5). Precisando la propia Directiva que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información que el profesional le proporciona ( STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/2011, entre otras). Igualmente ha declarado que la falta de información antes de celebrarse el contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que el consumidor sea informado durante la ejecución del contrato, de la modificación del coste y de su derecho a rescindir el contrato si no desea aceptar la modificación.

Estos mismos criterios de información transparente, clara, concreta, sencilla y previa a la contratación se plasman en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto proclaman que no quedaran incorporadas al contrato aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato, ni tampoco las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y en el artículo 80.1 del TRLGDCU, según el cual los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa, así como accesibilidad y legibilidad de forma que se permite al consumidor el conocimiento previo a la operación del contrato sobre su existencia y contenido.

Conforme a la STS de 9 de marzo de 2.021, el control de incorporación es fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Superado el control de incorporación, ha de someterse la cláusula al segundo control, el de transparencia, que va más allá que el anterior y supone examinar si la cláusula permite al consumidor conocer la carga jurídica y económica que supone para él el contrato celebrado.

Sobre este particular ha de indicarse que la Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015 señaló que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical y que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan del contrato.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando a título de ejemplo la sentencia de 8 de junio de 2017, la cual indica que este tipo de control supone no solo que "las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas." Se trata de que "el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo."

La STS núm. 367/2016, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por su parte la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo establece en su artículo 10 que el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Y el artículo 11 añade que los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo. La información ha de prestarse en papel o en soporte duradero y con el contenido y alcance que indica el apartado 3 del artículo 10.

Pues bien, en el supuesto de autos la entidad bancaria no ha acreditado haber proporcionado al actor la información sobre las condiciones que rige el funcionamiento de la tarjeta y en particular los pagos aplazados y las condiciones relativas a la liquidación de la cuenta de crédito asociada a la tarjeta, con carácter previo a la contratación y el Reglamento de la tarjeta de crédito Citi Visa /Master Card, incorporado al contrato es poco transparente y las condiciones del pago aplazado quedan diluidas entre el resto de información y pasan desapercibidas para el consumidor.

No debemos olvidar que el sistema de crédito revolving se caracteriza, conforme a la explicación contenida en el "Portal al cliente bancario" de la página web del Banco de España, por tratarse de un tipo de tarjeta que ofrece al cliente un límite de crédito que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Tales cuotas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija.

La principal peculiaridad del producto reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente, de modo que disminuye a medida que el cliente realiza abonos mediante el pago de las cuotas pactadas, pero aumenta en la medida en que tiene lugar el uso de la tarjeta, mediante pagos en establecimientos adheridos o reintegros en cajero.

Por dicho motivo en este sistema de crédito el consumidor no tiene un plazo estipulado para devolver el crédito dispuesto.

En la cuota elegida, fija o un porcentaje del crédito dispuesto, se incluyen los intereses remuneratorios que se calculan conforme a la fórmula indicada en el contrato, el importe de la prima de seguro y las comisiones que se devenguen. El capital amortizado será el resultado de deducir a la cuota el importe de los intereses, prima y comisiones.

Cuando la cuota es pequeña (en el caso de autos un 1 % del crédito dispuesto), la mayor parte del importe de la cuota de amortización se destina a satisfacer el interés remuneratorio y en su caso la prima del seguro y comisiones, por lo que la cantidad que se amortiza del crédito es pequeña. Con este sistema de crédito la vinculación del consumidor con la entidad financiera se prolonga durante un largo período de tiempo durante el cual el consumidor seguirá abonando intereses y primas de seguro. Si además incurre en incumplimiento y deja de satisfacer alguna cuota mensual, el interés remuneratorio no satisfecho y las comisiones por devolución se capitalizan, incrementando el capital sobre el que se liquidan los intereses estipulados. Teniendo en cuenta que el TIN fijado para este tipo de contratos es muy elevado, así como que la prima del seguro suele fijarse en un porcentaje del crédito pendiente de amortización que se abona mensualmente, el resultado es que el consumidor se financia a un coste elevado y muy superior al que ofrecen los sistemas tradicionales de préstamos personales. Es además un sistema que favorece el endeudamiento excesivo de las familias, al facilitar la disposición sucesiva con cargo a la línea de crédito, superando en muchas ocasiones el límite de crédito concedido y convirtiéndose en un "deudor cautivo" de la entidad financiera.

La información contenida en el contrato relativa al crédito revolving no permite a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer el coste económico que este sistema de pago conlleva lo que le priva de la posibilidad de acudir a otros sistemas de financiación o de pago menos gravoso.

Como decíamos en nuestra sentencia número 893/2022 de fecha 9 de diciembre de 2022, recurso 875/2022: "La información suministrada al adherente es insuficiente para permitirle conocer cuáles son las consecuencias económicas que resultan del uso de la tarjeta contratada. No se informa al cliente, con la mínima claridad exigible, de que mientras no proceda a la devolución de la cantidad dispuesta se devenga en favor de la entidad un interés sobre el capital y los intereses adeudados, lo cual, unido a la mínima cuota de amortización pactada, hace que el cliente mantenga una deuda a perpetuidad con la entidad prestamista, lo que le generará la obligación de abonar una elevadísima cantidad en concepto de intereses (...) el clausulado contractual no explica con la claridad exigible que, pese a que el titular proceda al pago de la cuota pactada, el capital que se amortice puede ser mínimo, lo que redundará en la prórroga del plazo de amortización. El clausulado tampoco contiene información acerca del importe total que tendrá que abonar el adherente en concepto de intereses remuneratorios, ni tampoco informa sobre qué periodo de tiempo será necesario para lograr la completa amortización de las cantidades dispuestas mediante el abono de la cuota pactada en el contrato (...)".

Teniendo en cuenta lo expuesto, hemos de concluir que el contrato no es transparente.

La falta de transparencia conforma el propio carácter abusivo de las cláusulas examinadas por cuanto trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener la prestación objeto del contrato, según lo contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo entre los varios ofertados. Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados de C- 154/15, C-307/15 y C-308/15) y por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 367/16.

Lo expuesto conlleva la expulsión del contrato de las condiciones generales relativas a la modalidad de crédito revolving de manera que se ha de tener por no puesta y no puede producir efecto alguno ( artículo 8.2 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y a artículos 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores).

Como ya indicábamos en nuestra sentencia 893/2022 de 9 de diciembre, entre otras, la expulsión del contrato de las cláusulas relativas al interés remuneratorio conlleva la nulidad del propio contrato, ya que la cláusula nula afecta a un elemento esencial del contrato, cual es el precio a pagar en contraprestación a la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite. Hallándonos ante un contrato por naturaleza oneroso, la expulsión de la cláusula relativa al interés remuneratorio supone que el contrato carezca de causa convirtiéndolo en nulo de pleno derecho ( art. 1261 y 1274 del CC).

La consecuencia de la declaración de nulidad ha de ser la recíproca devolución de prestaciones, con devengo de los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos, conforme al artículo 1303 del código civil.

El actor ha de restituir el importe dispuesto incrementado con los intereses legales desde la fecha de cada disposición y la entidad bancaria ha de restituir las cantidades satisfechas por la parte actora por cualquier concepto (principal, intereses, prima de seguro y comisiones) con sus respectivos intereses. El saldo resultante de dicha liquidación podrá determinarse en ejecución de sentencia.

Sexto.- Costas.

Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, al estimarse la pretensión ejercitada con carácter subsidiario ( art. 394 de la LEC).

En cuanto a las costas de apelación al estimarse uno de los motivos de recurso no se imponen a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Se acuerda restituir al apelante el depósito constituido para recurrir.