Sentencia Civil 456/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 166/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO. - Por la representación de D. ª Martin se presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2020, contra D. Justino, mediante la que pretendía que se estableciese una pensión de alimentos para el hijo de ambos, mayor de edad que sufre una discapacidad y es totalmente dependiente, no habiéndose fijado ninguna pensión en la resolución indicada. Se alega en la demanda que se han modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia pues entonces además de la pensión no contributiva que recibía el hijo de 593,40 euros mensuales más dos pagas extraordinarias, ella cobraba una prestación de 426,20 euros mensuales, por la atención a persona dependiente y 100 euros al mes de la Agencia Tributaria como deducción fiscal por hijo a cargo. Actualmente, con motivo de la revisión del grado de dependencia al hijo, se examinó su capacidad económica, y como resultado de ello se procedió a una reducción de la cuantía de la ayuda concedida a ella, rebajándola a la suma de 174,80 euros. Tal reducción, unida al incremento de las necesidades del hijo, que precisa tratamiento rehabilitador para mantener la funcionalidad en la medida de lo posible que ha de ser prestado en un centro privado, así como el elevado coste económico de todos sus gastos tanto materiales como de alimentación, determinan la insuficiencia de los recursos que perciben, debiendo el padre contribuir económicamente a cubrir las necesidades del hijo. Por ello también solicitó que se incrementase la pensión compensatoria que se fijó en la sentencia en 200 euros, a la cantidad de 450 euros al mes. El demandado se opuso a la demanda alegando que no se han modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictarse sentencia pues si se redujo la ayuda concedida a la madre por la atención al hijo dependiente, la cuantía de la prestación que éste percibe se incrementó de tal forma que la cantidad de la que dispone la madre, entonces y ahora, es muy similar.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó parcialmente la demanda estableciendo una pensión de alimentos para el hijo de 275 euros mensuales, imponiendo al padre la obligación de sufragar el 50 % de los gastos extraordinarios, distinguiendo entre los gastos necesarios y no necesarios en orden a la forma en que han de consensuarse en orden a obligar a su satisfacción.

Frente a dicha resolución se interpone por el demandado el presente recurso de apelación mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, insistiendo en que la situación económica existente cuando se dictó sentencia y la actual son equiparables, alegando su imposibilidad de contribuir al pago de los gastos del hijo al haber permitido el uso de la vivienda de carácter privativo a la actora y al hijo, viéndose obligado a alquilar un piso en el que actualmente habita. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren los artículos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es necesario que concurra un presupuesto fundamental que es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o a su determinación judicial. Esta mutación además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones entre las partes, y comporta una quiebra del principio de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en lo relativo a las medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al decidir sobre las medidas. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indica que la regla general es la inalterabilidad de las medidas y la excepción, su modificación ( STC 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la situación económica del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación; e igualmente deberán rechazarse las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse con arreglo a los siguientes parámetros: a) Que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a la pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor si solo él los tuviera; b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de las medidas, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmadas en el convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de valorar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes; e) Que si la alteración, aunque sea sustancial, se ha producido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de Ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva; y g) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- El único motivo del recurso se centra en la atribución del uso de la vivienda familiar y, al efecto, el artículo 96, en su párrafo 3.º prevé para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge en el que se aprecie el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Según ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos no puede prorrogarse de forma indefinida. En la sentencia de 17 de junio de 2013 ha declarado en interpretación del artículo 96.1: " [...] la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96.1 CC, no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 CC, ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común." La citada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 624/2011, de 5 de septiembre, distingue los dos párrafos del artículo 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad rigen otras reglas. Así se dice: "como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1 CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda adjudicada al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 del Código Civil no depara la misma protección a los mayores".

En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de marzo 2012 ha declarado que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 3.º del artículo 96 del Código Civil. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, el apartado 3.º del artículo 96 del Código Civil, ha dictado la Sentencia de 11 de noviembre 2013, ( con cita de la Sentencia de 5 de septiembre de 2011 que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés superior de protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero 2014 señala que, en el supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017, expone: "La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre).

De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

Por otra parte, según la doctrina de esta misma sala, «ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"».

En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda, aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre.

Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo)".

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el artículo 3.º del artículo 96 del Código Civil) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial.

Finalmente, ha de indicarse también que tal como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo 2015 "no bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte". Y que considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, infringe la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 20 de junio de 2017, reiterada en las sentencias 73/2014, de1 2 de febrero; 176/2016 de 17 de marzo; 31/2017, 33/2017 y 34/2017 de 19 de enero, que confirman la atribución de uso temporal.

En el presente caso, mediante Sentencia de fecha 30 de junio de 2008 se acordó la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, en la que se acordó la atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar existente en la misma a los hijos menores y a la esposa a la que se atribuyó la guarda y custodia, por acuerdo de los progenitores. Los hijos nacieron en los días NUM000 de 1995 y NUM001 de 1998, siendo por ello actualmente mayores de edad. El menor de ambos alcanzó la mayoría en el año 2016 y la madre continuó disfrutando del uso de la vivienda desde esa fecha hasta la actualidad, habiéndose seguido ya un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, incluyéndose la vivienda en el inventario del activo, aunque no se haya procedido a su liquidación.

La situación económica de los cónyuges continúa siendo muy diferente, como lo era cuando se dictó la sentencia de divorcio. La esposa no percibe ninguna clase de ingresos y el marido tiene unos ingresos mensuales de 2376,98 euros, con los que debe satisfacer sus necesidades de vivienda abonando la renta de un alquiler de su apartamento de 377 euros, la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar, la pensión de alimentos y otros gastos de servicios y suministros ordinarios. En la referida sentencia también se fijó una pensión compensatoria en favor de la esposa, en base precisamente a ese desequilibrio existente en la situación de los litigantes, que se extinguió ya en el año 2013. Aunque se considera que es el interés de la esposa el más necesitado de protección como se establece en la sentencia apelada, el mantenimiento de la misma de forma indefinida en el uso de la vivienda cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad es contrario a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; por lo que la limitación temporal de ese uso es obligada y pertinente. Y además, teniendo en cuenta que la esposa tuvo ya tiempo suficiente para proveer a sus propias necesidades de vivienda, cuando hace mucho tiempo ya que se extinguió la pensión compensatoria establecida para, en cierto modo, equilibrar la situación de los cónyuges tras la ruptura y han pasado también varios años desde que los hijos han alcanzado la mayoría de edad, conforme a la doctrina expuesta, se considera adecuada la limitación temporal del uso de la vivienda establecido en la resolución apelada, no pudiendo prolongarse ese uso por un tiempo indeterminado, hasta que el hijo alcance la independencia económica, o tres años más, al entenderse que la esposa ha disfrutado ya en exclusiva de un bien ganancial durante un período de tiempo considerable.

CUARTO. - En este caso, la parte apelante alega error en la valoración de la prueba en relación a la modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se estableció la pensión cuya modificación se pretende. Pues bien, al efecto ha de señalarse que es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.

No obstante, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos; ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acto, al no poder intervenir en el mismo.

De ello resulta que el uso que se haya hecho al Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser ratificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española . Por ello sólo cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En el presente supuesto no concurren estas circunstancias compartiéndose por la Sala las conclusiones contenidas en la resolución apelada.

El hijo de los litigantes pese a haber alcanzado la mayoría de edad convive con la madre y es totalmente dependiente, presentando un grado de discapacidad reconocido administrativamente, percibiendo una prestación que no impide que, en caso de ser insuficiente, el padre debe asistirle en la misma forma que si se tratase de un menor de edad. La modificación de medidas que se alega en la demanda se ha acreditado por la actora mediante la documentación aportada. Cuando se dictó sentencia, no fijándose pensión de alimentos al hijo en base a la prestación que percibía, las ayudas que recibía la madre y la contribución del padre cediendo el uso de su propia vivienda privativa al hijo y a la madre, la pensión no contributiva que cobraba el hijo ascendía a 593,20 euros mensuales más dos pagas extraordinarias, es decir, otros 98,90 euros al mes, lo que suponía 692,30 euros mensuales. En ese momento además la madre percibía 100 euros mensuales de la Agencia Tributaria como deducción fiscal por hijo a cargo y 426,20 euros al mes como ayuda por atención a personas dependientes. Es decir, D. ª Martin ingresaba mensualmente 1.218,50 euros, que se consideró suficiente para el mantenimiento del hijo sin fijar al mismo pensión de alimentos, pero estableciendo una pensión compensatoria a la madre de 200 euros. La cantidad total que, por tanto, percibía ascendía a 1.418,50 euros al mes.

A partir de agosto de 2021, con motivo de una revisión del grado de minusvalía del hijo, la pensión no contributiva atribuida al hijo ascendió a 632,10 euros mensuales, más dos pagas extraordinarias al año, lo que supone otros 105,33 euros mensuales, es decir 737,43 euros al mes. Por el contrario, la prestación o ayuda por atención a persona dependiente que la madre percibía de 426,20 euros se redujo a 174,80 euros, percibiendo así mensualmente 1.012,23 euros, más la pensión compensatoria de 200 euros establecida a cargo del esposo; lo que hace un total de 1.212,23 euros. Es evidente que se ha producido una reducción de los ingresos de la demandante, aunque se contabilice también la deducción de la Agencia Tributaria. Y si a ello se añade el incremento de las necesidades del hijo consistentes en el tratamiento rehabilitador prescrito médicamente con el fin de no perder funcionalidad, se considera procedente el establecimiento de la pensión de alimentos, posible en atención a los ingresos y gastos del padre, y adecuada al trabajo, dedicación y sacrificio que supone a la madre el cuidado del hijo.

QUINTO. - Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente