Sentencia Civil 527/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 225/2023 de 06 de septiembre del 2023

PRIMERO. - La comunidad de propietarios del edificio ubicado en los números NUM000/ NUM001 de la EDIFICIO000 de la ciudad de Ourense ejercita en su demanda una acción de responsabilidad contractual frente a la empresa demandada, con fundamento en la defectuosa ejecución de una solera de hormigón en el garaje del inmueble por un precio total de 16.390 euros, abonados íntegramente por la comunidad actora a la finalización de la obra.

Con base en los dictámenes periciales que se acompañan a la demanda, se alega que los trabajos ejecutados no se ajustaron a los inicialmente contratados, así como que, fruto del deficiente sistema constructivo y la defectuosa ejecución de tales trabajos, la solera presenta múltiples patologías consistentes en la aparición de fisuras y grietas que se irán incrementando con el paso del tiempo.

Se solicitaba en la demanda, con carácter principal, el cumplimiento por equivalencia, debiendo condenarse a la demandada al abono de 30.779,44 euros, importe en que valora el informe pericial acompañado a la demanda el coste de los trabajos que tendrían que llevarse a cabo para reponer la solera en todo su espesor, lo que conllevaría deshacer la solera ejecutada y construir una nueva conforme a lo inicialmente pactado. Subsidiariamente, se solicitaba en la demanda la reparación in natura, debiendo condenarse a la demandada a la ejecución de tales trabajos.

La sentencia de primera instancia realiza una estimación parcial de la petición principal. Tras valorar los dictámenes periciales aportados, constata que la deficiente ejecución de los trabajos ha provocado la aparición de fisuras en la solera, si bien, en atención a la "facultad moderadora de los tribunales y a la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto", condena a la entidad demandada al abono a la actora de los 16.390 euros que constituyen el precio en su día pagado por la comunidad de propietarios.

La sentencia ha sido recurrida únicamente por la representación de la empresa demandada quien alega, en primer lugar, que el origen de las fisuras que presenta la solera no ha de buscarse en la defectuosa ejecución de los trabajos, sino que la causa se encuentra en el defectuoso estado que presenta la subbase de la solera, sobre la que la demandada no debía realizar actuación alguna, al no haber sido contratados tales trabajos.

En segundo lugar, se alega concurrencia de culpas por parte de los usuarios del garaje, argumentando que procedieron prematuramente al estacionamiento de sus vehículos, cuando el hormigón todavía no se había endurecido.

Finalmente, de manera subsidiaria, se argumenta que con la cantidad reconocida en primera instancia la comunidad actora obtendría un enriquecimiento injusto, por lo que se solicita que la condena se ciña a 8.345,54 euros, fruto de valorar la diferencia de grosor de la capa de hormigón ejecutada con respecto a la inicialmente presupuestada, decisión que, según se alega en el recurso, fue tomada con la aquiescencia del presidente de la comunidad de propietarios cuando se constató, ya iniciada la obra, que bajo la solera original existía una capa de hormigón, decidiéndose entonces construir la nueva solera, con un menor grosor, sobre aquella preexistente capa de hormigón.

A la estimación del recurso se opone la representación de la comunidad actora, insistiendo en la gravedad de los defectos de la solera ejecutada, negando corresponsabilidad de los usuarios del garaje e invocando la imposibilidad de alegar en segunda instancia la concurrencia de enriquecimiento injusto por parte de la comunidad actora.

SEGUNDO. - De la revisión de la actividad probatoria practicada resulta que las partes celebraron un contrato en el que se pactó, inicialmente, que la empresa demandada procedería a la ejecución de una solera en el garaje del edificio de la comunidad actora.

Conforme al presupuesto elaborado por Empresa Nieto, con carácter previo a la ejecución de la nueva solera, se procedería al "picado de la actual solera mediante medios mecánicos y manuales" retirándose los escombros a vertedero autorizado. El presupuesto inicial contemplaba también la realización de una red de saneamiento, sustituyendo los sumideros por unos nuevos y colocando nuevas tuberías de PVC. En cuanto a la nueva solera, se procedería al "vertido y extendido de nueva capa de garbancillo" con un grosor aproximado de 5 cm., se procedería a su compactación, se procedería asimismo a la colocación de mayazo en toda la superficie del garaje y al vertido de hormigón con un espesor de 15 cm, realizándose posteriormente el pulido de la superficie.

Del contenido del acta de la junta de la comunidad de propietarios de 17 de septiembre de 2019, así como de las declaraciones prestadas en juicio por el presidente de la comunidad a fecha de ejecución de las obras, y el representante de la empresa subcontratada por la demandada para la ejecución de la obra, JOFÁN S.L., resulta que, iniciadas las obras, el personal de la empresa demandada comunicó al presidente de la comunidad la imposibilidad de ejecutar los trabajos inicialmente presupuestados, al no ser posible proceder al picado de la totalidad de la solera preexistente. Ante tal circunstancia, se comunicó al presidente por parte de personal de la empresa demandada que se procedería a picar parte del espesor de la solera preexistente, procediéndose a ejecutar a continuación la nueva solera, de fibra de vidrio, con un espesor inferior al inicialmente previsto. De la valoración de la misma actividad probatoria resulta que el presidente estuvo de acuerdo con las modificaciones que se le propusieron.

De examen de los dictámenes periciales aportados resulta que en la superficie de la solera ejecutada se aprecia la existencia de fisuras con un espesor de 0,2 a 1 mm, sin que se haya acreditado la existencia de grietas.

Para alcanzar tal conclusión hemos valorado los contradictorios dictámenes aportados por las partes, otorgando prevalencia al elaborado por el perito de la demandada, don Augusto, quien contó para la realización de las catas sobre la superficie de la solera con la colaboración de un laboratorio homologado que siguió la normativa sectorial de aplicación al caso. Tal método de actuación no fue observado por el perito de la parte actora, por lo que no podemos descartar que la grieta (fractura que ocupa el espesor total de la capa de hormigón) que se aprecia en la fotografía de la página 11 del dictamen pericial se deba a la presión a la que fue sometida el hormigón para la realización de la cata.

Por la misma razón ya apuntada, referida a la metodología empleada, otorgamos prevalencia al dictamen pericial elaborado por el perito de la parte demandada, cuando concluye que la solera ejecutada no está desprendida de las capas compositivas ubicadas por debajo de ella, conclusión que se apoya asimismo en las fotografías que acompañan al dictamen, en el que se aprecia la compactación de lo ejecutado con tales capas.

Respaldan tales conclusiones los vídeos referidos a las pruebas con agua llevadas a cabo por el perito.

TERCERO.- De lo expuesto en el fundamento precedente resulta que, elaborado un presupuesto para la realización de unos trabajos concretos y determinados, ante la imposibilidad de proceder al cumplimiento de lo inicialmente pactado, la empresa demandada ofreció una solución constructiva alternativa que fue aceptada por el presidente de la comunidad de propietarios, quien, de acuerdo con el artículo 13.3 de la ley de propiedad horizontal, ostenta la representación legal de la comunidad, en juicio y fuera de él.

Ahora bien, en tales circunstancias, y aun habiendo aceptado el presidente la variación de lo que sería ejecutado, subsistía la primitiva obligación de la empresa constructora de construir una nueva solera que, obviamente, no presentase las fisuras cuya existencia hemos declarado probada, pues, dada su condición de empresa especializada, competía a la demandada actuar de manera diligente y buscar una alternativa constructiva idónea.

Por ello, aun habiéndose aceptado por el presidente de la comunidad la nueva solución constructiva ofrecida por la demandada, ninguna responsabilidad puede achacarse a la comunidad de propietarios, quien no ha de hacerse responsable del supuesto estado defectuoso de la subbase de la solera. Tal circunstancia era conocida por la empresa demanda, la cual, habiéndose obligado en virtud de un contrato de arrendamiento de obra, debió optar por la solución constructiva adecuada, que impidiese la aparición de las fisuras que se observan en la superficie de la solera, o, en su caso, abstenerse de ejecutar la obra.

De acuerdo con la sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de A Coruña (sección 5ª) 6/2017 de 17 de enero, "el arrendamiento de obra con suministro de material por el contratista, regulado el artículo 1588 del CC, supone que la aportación de materiales lo es para una obra convenida y a fin de obtener un determinado resultado, en el que consiste la obra, con la consecuente asunción del riesgo derivado de esta prestación y de la omisión o incumplimiento de su deber profesional de controlar su calidad ( SS TS 7 julio 1982 , 31 enero 1985 , 9 marzo 1988 , 7 noviembre 1989 , 28 octubre 1991 , 16 octubre 1992 , 10 noviembre 1994 , 21 octubre 1998 , 25 julio 2000 y 29 octubre 2003 ). (...)

"Una reiterada jurisprudencia tiene declarado que el riesgo implícito en la actividad empresarial del constructor desplaza a éste la carga de la prueba de haber actuado con la debida diligencia, sin que pueda servirle de excusa el hecho de haberse limitado a ejecutar la obra ateniéndose a las órdenes recibidas, pues el hacer constructivo no se presenta como una función automática ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto y plantear la proyección más adecuada y conveniente, empleando procedimientos adecuados a las normas habituales de la buena construcción ( SS TS 17 febrero 1982 , 22 septiembre 1988 , 8 febrero 1994 , 15 mayo 1995 , 16 abril 1996 , 25 junio 1999 , 5 noviembre 2001 , 22 julio 2004 y 25 octubre 2006 ), de manera que el contratista, como profesional que es en definitiva, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pudieran seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su oficio pueda conocerlas y sin que se requieran para ello otros conocimientos, debiendo, en su caso, no aceptar la realización de la obra en determinadas condiciones, o bien advertir de las consecuencias nocivas que tendría hacerla en la forma proyectada ( SS TS 22 septiembre 1986 , 8 febrero 1994 , 26 diciembre 1995 y 3 julio 2008 )."

CUARTO. - Declarado probado que la solución constructiva, que finalmente resultó inadecuada, fue aceptada por el presidente de la comunidad de propietarios, hemos de desestimar el argumento contenido en el recurso, relativo a la concurrencia de culpas por parte de los usuarios del garaje, al haber procedido prematuramente al estacionamiento de sus vehículos, cuando el hormigón todavía no se había endurecido.

Para acreditar tal extremo se presenta como insuficiente la declaración testifical del representante de la empresa subcontratada para la ejecución de la obra, dado el interés que ha de tener en el resultado del presente procedimiento.

QUINTO. - Declarado probado que la solución constructiva alternativa fue aceptada por el presidente la comunidad, así como que, con incumplimiento de lo pactado, la solera presenta a lo largo de su superficie fisuras de entre 0,2 y 1 mm de grosor, hemos de determinar las consecuencias que han de derivarse de ello.

No obstante, con carácter previo, hemos de advertir que, a diferencia de lo que se alega por la parte apelada, ha de resultar posible en esta alzada examinar la alegación realizada por la parte apelante, relativa a la existencia de enriquecimiento injusto en la reparación por equivalencia concedida en la sentencia apelada.

De acuerdo con el artículo 456 de la LEC, mediante el recurso de apelación puede solicitarse que, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal.

La parte demandada, apelante, ya alegó en su contestación a la demanda que, si tras la "realización de la pericial encargada", se comprobaba la existencia de desperfectos a ella atribuibles, procedería a allanarse en lo que fuese imputable a su actuación.

Por ello, habiéndose aquietado la parte actora con el resarcimiento o cumplimiento por equivalencia concedido en la sentencia apelada, ha de valorarse en esta alzada si la cantidad reconocida en primera instancia es adecuada para resarcir a la parte actora por el incumplimiento contractual imputable a la parte demandada o si, como se alega en el recurso, resulta excesiva.

SEXTO.- Hecha esta precisión, lo primero que hemos de constatar es que resulta indudable que la solera ejecutada, si bien presenta las fisuras que se observan en las fotografías, es plenamente apta para cumplir su cometido, debiendo añadirse que, desde un punto de vista estético, tales fisuras no desmerecen de manera significativa su aspecto. El aspecto exterior de la solera nada tiene que ver con el que presentaba el garaje de la comunidad antes de la ejecución de la obra, habiendo mejorado sensiblemente, pese a la existencia actual de las indicadas fisuras. Resulta además significativo que el acta de la junta de propietarios de 17 de septiembre de 2019 no recoja queja alguna de los comuneros, referida a la existencia de tales fisuras, ciñéndose las objeciones planteadas al representante de la demandada a la oportunidad de proceder a una rebaja del precio, dada la diferencia entre lo que se había contratado inicialmente y lo que finalmente se ejecutó.

En atención a tal circunstancia, consideramos que el importe concedido en la sentencia de instancia no resulta equitativo, pues, sin resolver el contrato, la comunidad de propietarios accionante haría suya una obra, plenamente apta desde un punto de vista funcional, y que supone una clara mejora con respecto al estado preexistente del garaje, sin abonar cantidad alguna, pues la cantidad reconocida en la sentencia de instancia coincide con el precio pagado.

Cierto es que, en los contrato de arrendamiento de obra, siempre en atención a las circunstancias concurrentes, puede el dueño de la obra o comitente, de acuerdo con los artículos 1091, 1098 y 1101 del Código Civil, optar o bien por la reparación in natura, obligando al contratista ejecutar la obra de manera correcta, o bien por el cumplimiento por equivalencia, que ha de cubrir todo el quebranto o desequilibrio patrimonial sufrido a causa del incumplimiento imputable a la contraparte.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, cumpliendo la solera ejecutada con su cometido funcional, y presentando únicamente unas fisuras que no se ha acreditado que hayan ido a más ni vayan a comprometer en modo alguno el uso del garaje por la comunidad accionante, el quebranto o desequilibrio patrimonial sufrido por la comunidad no puede ser equivalente al íntegro precio pagado, pues, en tal caso, como ya hemos adelantado, se obtendría una clara ventaja patrimonial, constituida por la evidente diferencia entre el estado que presenta el garaje y el que presentaba con anterioridad a la ejecución de la obra, sin abonar cantidad alguna a la demandada.

SÉPTIMO. - Para cuantificar de manera adecuada el importe que ha de ser abonado a la comunidad accionante, consideramos que han de tenerse en cuenta dos circunstancias:

La primera, que la comunidad demandante pagó a la empresa demandada el precio inicialmente pactado, cuando ha resultado probado que los trabajos contemplados en el primer presupuesto no se llevaron a cabo, ejecutándose otros cuyo coste ha de ser inferior al inicialmente contemplado, lo que queda evidenciado, por ejemplo, ante la diferencia de grosor entre la solera que inicialmente se iba a ejecutar y la que finalmente se construyó.

La segunda, que los trabajos finalmente ejecutados se realizaron de manera incorrecta, dado que la solera presenta las fisuras que se observan en las fotografías que acompañan los dictámenes periciales.

En atención a la primera circunstancia, procede condenar a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.345,54 euros, que consideramos equitativa. Tal es la cantidad que, aplicando una regla de tres, se propone en el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Empresa Nieto S.L., tomando en consideración, conforme a los precios que figuran en el dictamen aportado por la parte actora, que la solera ejecutada presenta un grosor de 9 cm, en lugar de los 15 cm inicialmente pactados, así como que la demolición de la solera preexistente no se llevó a cabo en su totalidad. No obsta a esta conclusión el hecho de que la modificación de los trabajos inicialmente pactados fuese aceptada por el presidente de la comunidad, una vez se ha constatado que los trabajos finalmente ejecutados tuvieron para la empresa un coste inferior a los inicialmente pactados.

Ahora bien, en atención a la concurrencia de la segunda de las circunstancias indicadas, esto es, ante la presencia de fisuras en la superficie de la solera, consideramos procedente incrementar la cantidad que debe ser abonada por la demandada hasta un total de 10.000 euros.

Tal es la cantidad que consideramos equitativa para restablecer el justo equilibrio entre las prestaciones de las partes: por las razones antes indicadas, los defectos que presenta la solera no habilitarían a la parte actora para pedir la resolución del contrato y, por ello, no nos parece equitativo que pueda recuperar íntegramente el precio pagado y hacer suya la obra.

Nos hallamos ante un contrato de arrendamiento de obra que ha sido defectuosamente cumplido por el contratista, situación en la cual, de no haber procedido a su íntegro abono, la comunidad actora tendría derecho a una rebaja del precio. Por ello, habiendo ya satisfecho tal precio en su totalidad, a lo que tiene derecho la comunidad actora es a una equitativa devolución de parte de lo pagado, acorde a lo verdaderamente ejecutado y a los defectos que presenta la obra. Todo ello con fundamento, entre otros preceptos, en el artículo 1.103 del Código civil, que, conforme a la STS de 7 de noviembre de 2000, recurso 3450/1995, faculta a los Tribunales para moderar la responsabilidad procedente de negligencia "no solo cuando se da una concurrencia de culpas de la víctima y del agente, sino también cuando sea procedente en atención a la entidad de la culposidad de la conducta de que se trata, pues no puede merecer el mismo reproche cuantitativo la total inactividad que la inadecuación o insuficiencia de las medidas adoptadas, por lo que la diversidad de circunstancias concurrentes habrá de ponderarse con criterios valorativos de la buena fe y la equidad."

OCTAVO. - Dada la estimación parcial del recurso, que conlleva la estimación parcial de la demanda, las costas devengadas en ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la LEC.

Procede la devolución del depósito constituido para apelar.