Sentencia Civil 890/2022 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 134/2022 de 07 de diciembre del 2022

Primero.- El demandante Don Alfredo ejercita en el procedimiento del que el presente recurso trae causa una acción personal contra la entidad Abanca Corporación Bancaria SA mediante la que pretende que se declare la nulidad o anulación por inexistencia y/o vicio del consentimiento del contrato en virtud del que el 22 de mayo de 2009 adquirió participaciones preferentes por un importe nominal de 30.000 euros, condenando consiguientemente a la entidad demandada a reintegrarle la suma invertida más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, menos la cantidad obtenida como beneficios del producto adquirido. Subsidiariamente se solicita que se declare la resolución contractual con los mismos efectos restitutorios y, como petición subsidiaria segunda, se ejercita acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento o negligente cumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de las participaciones preferentes, condenando a la misma a indemnizarle con la misma cantidad interesada en las dos primeras pretensiones.

Como fundamento de las tres acciones se alega en la demanda que el actor, que carecía de cualquier tipo de conocimiento en materia financiera, confiando plenamente en el personal de la entidad bancaria suscribió el producto objeto de litis sin haber sido informado de sus características, sin habérsele advertido en ningún momento de la posibilidad de perder la suma invertida. Se considera así que se prestó el consentimiento al contrato viciado por error pues de haber conocido los riesgos de la operación no había prestado su consentimiento.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa del demandante en relación al 66.66 por cien de lo reclamado, al actuar en beneficio de la comunidad hereditaria que forma con sus hijas; la caducidad de la acción ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha en que pudo conocer el error en que dice haber incurrido; y en relación al fondo, alega haber informado al demandante de las características de las participaciones preferentes, no habiendo incurrido en el error en que basa todas las acciones formuladas en la demanda.

La sentencia de instancia rechazó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad y estimó la acción de nulidad absoluta en base al error vicio del consentimiento, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 30.000 euros más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, debiendo el demandante reintegrar a la demandada las cantidades percibidas como beneficios del producto adquirido.

Frente a dicha resolución se interpone por Abanca Corporación Bancaria SA el presente recurso de apelación alegando:

1. Imposibilidad de apreciar la nulidad radical al existir consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes.

2. Subsidiariamente, infracción del artículo 1307 en relación con el artículo 1303 del Código Civil, pues la sentencia no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

3. Imposibilidad de apreciar infracción del artículo 1124 del Código Civil, contraviniendo la doctrina del Tribunal Supremo y errónea interpretación de los requisitos para la estimación de la acción de resolución contractual.

4. Errónea interpretación de los requisitos para que pueda apreciarse la acción de responsabilidad contractual en base al artículo 1101 del Código Civil.

5. Subsidiariamente, incorrecta valoración del daño sufrido.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la acción de anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por caducidad de la misma y se estimó la acción de nulidad absoluta en base al error en el consentimiento alegado por la parte actora.

Al efecto ha de señalarse que al hacerse referencia a la nulidad de un contrato hay que tener en cuenta que, entre los grados de invalidez del contrato, ha de distinguirse entre la denominada nulidad radical o absoluta y la mera anulabilidad o nulidad relativa. La nulidad absoluta o radical de un contrato concurre cuando falta alguno de los elementos esenciales del mismo, recogidos en el artículo 1261 del Código Civil (consentimiento, objeto o causa); o bien, cuando pese a existir el consentimiento de los contratantes, el objeto sobre el que recae el contrato y la causa del mismo, se ha celebrado con oposición a las leyes imperativas o prohibitivas, cuya infracción da lugar a la ineficacia ( artículo 6.3 del Código Civil). La denominada anulabilidad o nulidad relativa se produce cuando, existiendo consentimiento, objeto y causa, y no siendo contrario a ninguna norma imperativa o prohibitiva, existen vicios del consentimiento (error, dolo o intimidación); o uno de los contratantes no tiene la necesaria capacidad de obrar; o la causa es falsa. El Código Civil no contiene una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, que la doctrina asimila a la inexistencia, refiriéndose los artículos 1300 a 1302 únicamente a los supuestos de anulabilidad; pero la necesidad de diferenciar ambas figuras es esencial porque, según se trate de una u otra acción, nulidad absoluta o relativa, las consecuencias son divergentes en relación a la prescripción o caducidad. La acción de anulabilidad prescribe a los cuatro años, conforme al artículo 1301 del Código Civil, mientras que en la nulidad radical la acción es imprescriptible. También existen diferencias en relación a la legitimación: la acción de anulabilidad solo puede invocarla el obligado principal o subsidiariamente en virtud del contrato, mientras que la acción de nulidad radical puede ejercitarla cualquier tercero perjudicado por el contrato, pudiendo incluso apreciarse de oficio. En lo referente a la subsanabilidad el acto nulo no puede ser sanado ni convalidado, mientras que el contrato anulable puede ser convalidado mediante la confirmación ( artículo 1310 del Código Civil), pues es una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto que es el único que puede alegarla o bien optar por convalidar el negocio.

En el presente caso, en la demanda se solicita la nulidad del contrato sosteniendo que el consentimiento se prestó por error, al no haber sido debidamente informado de las características del producto adquirido. Si prestó el consentimiento no nos hallamos ante un supuesto de nulidad absoluta, y si se plantea que el consentimiento estaba viciado por la actuación de las personas que comercializaron el producto, sí hay consentimiento, y por ello se trataría de un contrato meramente anulable, sin que la infracción de la normativa bancaria sobre las obligaciones precontractuales de información pueda dar lugar a la sanción de nulidad, debiendo encauzarse a través de la anulabilidad los supuestos en que la infracción de dicha normativa induce a error en la formación del consentimiento. Por ello, el recurso ha de ser estimado al no considerarse el contrato nulo, con nulidad radical o absoluta, debiendo por ello examinarse a continuación las acciones de resolución contractual y resarcimiento de daños por incumplimiento contractual también ejercitadas, toda vez que la acción de anulabilidad fue ya desestimada en la sentencia de instancia por caducidad.

Tercero.- Se ejercita también la acción de resolución del contrato por grave incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, ya que la misma le recomendó un producto inadecuado a su perfil inversor, sin haberle explicado las características y los riesgos del producto adquirido. Sobre las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, el régimen de eficacia del contrato y la procedencia de la acción de anulabilidad, resolución o de daños y perjuicios se ha pronunciado ya de forma reiterada el Tribunal Supremo, recogiendo la sentencia de 13 de septiembre de 2017, la doctrina establecida en numerosas resoluciones precedentes que en ella se citan. Se indica en esa resolución que "(...) es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artícu los 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado".

En suma, el incumplimiento de los deberes de información que pudo producir un error en el consentimiento prestado por el inversor, podía dar lugar a la anulabilidad del contrato, conforme a los artículos 1265, 1266 y 1301 del Código Civil, pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del artículo 1124 del Código Civil, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento afectaría a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Por tanto, la acción resolutoria también ejercitada en la demanda ha de ser desestimada.

Cuarto.- Desestimada la acción de resolución contractual por incumplimiento, con carácter subsidiario a la misma, la parte actora ejercita también una acción de responsabilidad contractual al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por cumplimiento defectuoso de un contrato de asesoramiento financiero, por faltar la demandada a la estricta observancia de su deber de información, lealtad, transparencia y diligencia, velando por sus intereses, solicitando la condena de la misma a indemnizarles por la pérdida patrimonial sufrida.

Parte la actora de que ha existido un contrato de asesoramiento financiero al haberle recomendado la suscripción de las participaciones preferentes, objeto de litigio, no habiéndoles informado de sus características y de los riesgos de la inversión, ya que son personas sin formación académica alguna, sin conocimientos financieros y del sector bancario, que nunca, con anterioridad, habían contratado productos complejos. La entidad bancaria niega la existencia de asesoramiento en materia de inversiones, alegando que únicamente prestó a la demandante un servicio de intermediación incluyendo únicamente los servicios de recepción y transmisión de las órdenes de inversión, la ejecución de tales órdenes y el depósito y custodia de los valores adquiridos.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 en un supuesto en el que también se ejercitada una acción de indemnización de daños por la pérdida del valor de participaciones preferentes de un banco islandés, adquiridas por el asesoramiento de una entidad bancaria:

"Conforme al art. 1101 CC, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

Pues bien, el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2016 ha declarado que "para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado «ad hoc» para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición".

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre 2015, la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

Es preciso por tanto valorar cómo se ha comercializado el producto y, para ello, hay que acudir a los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición del servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE. El servicio de asesoramiento en materia de inversión aparece definido en el citado artículo 4.4 como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. Y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Por ello no puede considerarse recomendación personalizada la que se divulga exclusivamente a través de canales de distribución, destinada al público en general.

En el presente caso fue la entidad bancaria la que ofreció y asesoró a la actora el nuevo producto que comercializaba, como conveniente para sus intereses. La actora tenía la condición de consumidora de perfil conservador cuando adquirió las participaciones, sin experiencia previa en productos de inversión. Las participaciones preferentes le fueron ofrecidas por la entidad demandada y, únicamente fue informada de su alta rentabilidad y disponibilidad en cualquier momento, dependiendo del mercado secundario, pero garantizando en cualquier caso la recuperación del capital. Según mantiene, ninguna información le fue suministrada sobre la verdadera naturaleza y los riesgos, sobre la posibilidad de pérdida, total o parcial, de lo invertido en caso de insolvencia sobrevenida de la entidad que daba cobertura a la emisión y de cuyos beneficios dependía el abono del cupón trimestral de intereses.

El ofrecimiento de esta clase de productos a clientes no profesionales obligaba a la entidad bancaria a suministrarles toda la información de que dispusieran para que pudieran decidir de forma cabal, meditada, precisa e informada con antelación suficiente para evitar una incorrecta interpretación, haciendo especial mención a los riesgos de la operación máxime cuando se trataba de una recomendación sobre la contratación de un producto catalogado como rojo en el manual de procedimiento del propio grupo bancario, no garantizado por el mismo, debiendo incluso ser negativa la recomendación de contratación para clientes del perfil inversor de la actora.

No consta en este caso que la más rigurosa y leal observancia de los deberes de información referidos se hubieran cumplido, y esta falta de prueba ha de perjudicar a la entidad bancaria a la que incumbía acreditar el hecho de haber prestado la información legalmente exigida, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser la misma la que pretende exonerarse de responsabilidad al amparo de tal hecho.

La prueba documental obrante en autos no es suficiente para acreditar el conocimiento por parte de la actora de la naturaleza de los productos adquiridos.

En la orden de compra no se contiene información alguna sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones adquiridas; conteniendo únicamente el nombre del titular, la denominación de los productos, el valor de la inversión y el rendimiento. En relación a la prueba testifical, de las declaraciones del empleado que comercializó el producto se deduce que ninguna clase de información se proporcionó al actor. El testigo ha manifestado que él mismo informó al demandante de lo que creía en ese momento: que era un plazo fijo y que no se hablaba de ningún riesgo; coincidiendo su declaración con la del actor.

No existe prueba, por tanto, de que la entidad bancaria hubiera observado los deberes de información que le imponía la normativa sectorial; esto es, que hubiera ofrecido a la clienta toda la información de que dispusiera, en tanto pudiera ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y que esa información fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada con antelación para evitar su errónea interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que conllevaba, máxime cuando se recomendó un producto de alto riesgo que podía ocasionar, como finalmente ocurrió, la pérdida de parte del capital invertido. Y esa falta de información, faculta para el ejercicio de la acción de indemnización de los daños sufridos siempre que los mismos resulten de ese incumplimiento. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 señala que "en la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, ya advertimos que no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad". Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de 13 de septiembre de 2017, a que se ha hecho referencia con anterioridad.

En este caso, la falta de información sobre las características del producto de riesgo suscrito, o la información parcial que fue suministrada a la actora por la entidad demandada determinó la voluntad de la misma, que suscribió un producto que no hubiera adquirido de haber conocido que era posible la pérdida del capital invertido, que finalmente se produjo, y esa pérdida derivada directamente del incumplimiento de la demandada, justifica la imputación de responsabilidad y consiguiente obligación de indemnizar los daños sufridos.

En relación a la determinación de la indemnización la parte actora solicita que se anude a la acción indemnizatoria los efectos restitutorios propios de la acción de nulidad o resolución. Tal pretensión no puede ser estimada. La indemnización ha de responder a la real pérdida sufrida, viniendo determinado el daño por el resultado de deducir del importe de la inversión inicial, el valor actual de los productos adquiridos y de los rendimientos que de los mismos percibió ya la actora, más los intereses legales devengados por la suma resultante computados desde la fecha de la interpelación judicial, según se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre 2014.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 552/2018, de 9 de octubre, declara: "Esta Sala, en la sentencia citada por la recurrente, pero también en otras sentencias posteriores, caso de la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, tiene declarado con relación al incumplimiento contractual, como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, tales como la deuda subordinada y las participaciones preferentes, que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados u obtenidos por los clientes".

Y, según la apelante, de la suma invertida, 30.000 euros, se ha de deducir la cantidad recuperada por la venta de los productos al Fondo de Garantía de Depósitos (18093,60 euros) los rendimientos brutos (6227,18 euros) y cupón corrido (0,75 euros) resultando así que el daño sufrido por el actor ascendía a la cantidad de 5678,47 euros, que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y a cuyo pago se condena a la entidad demandada, estimando parcialmente la demanda.

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Procede decretar la devolución a la apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente