Sentencia Civil 74/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 419/2022 de 08 de febrero del 2023

Primero.- Por la representación de don Carlos Alberto se presentó demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 12 de abril de 2016, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso seguido contra la demandada doña Inmaculada, en el único aspecto que es la atribución a la esposa del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en el piso NUM001, del edificio núm. NUM000 de la AVENIDA000 de Ourense. En la sentencia se estableció un régimen de custodia compartida de los cuatro hijos menores del matrimonio, con alternancia semanal.

Se fundamente la pretensión actora en el empeoramiento de su situación económica en relación a la existente en la fecha de la sentencia de divorcio, pues en aquel momento percibía un salario como electricista empleado en una empresa regentada por su hermano y una prestación por incapacidad permanente total, mientras que en la actualidad percibe una prestación por desempleo de 1.000 euros mensuales. Afirma además que la situación económica de la demandada se ha visto mejorada pues desarrolla un trabajo estable en el DIRECCION000, en períodos temporales más largos que con anterioridad al divorcio y percibe además rentas de inmuebles que ha adquirido por herencia de su padre.

En la sentencia dictada en primera instancia se ha considerado que efectivamente la madre no se encuentra en una situación económica que represente un interés más digno de protección que la del demandante y además que la misma ha disfrutado del uso de la que fue vivienda conyugal durante un prolongado período de tiempo, de forma exclusiva, de manera que la perpetuación en el tiempo indefinidamente no existiendo ese interés prioritario se revela como no equitativa. Por ello, en base al transcurso de ese largo período de tiempo y la situación económica de la cónyuge se consideró que efectivamente se podía estimar que existe una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se estableció la medida discutida que autoriza a acotar temporalmente la atribución del uso de la vivienda. Así se estableció que, tras un período de transición de un año desde el mes siguiente a la fecha en que se dictó la sentencia, salvo que antes se procediera a la venta de la vivienda o la liquidación de la sociedad de gananciales, el uso correspondería alternativamente a los dos cónyuges por períodos anuales sucesivos, correspondiendo el primero al padre.

Frente a dicha resolución se interpone por don Carlos Alberto el presente recurso de apelación alegando como motivo del mismo error en la valoración de la prueba sobre la existencia de un interés más necesitado de protección, que afirma que es el suyo dada la situación económica en que ambos se encuentran y especialmente el incremento del salario de la demandada derivado de la ampliación de sus días de trabajo y las rentas del patrimonio heredado de su padre y la disminución de sus ingresos debida a su situación de desempleo. La parte demanda se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Solicita el actor que se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar concedido a la demandada en la sentencia de divorcio, considerando que han cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando la medida fue establecida, siendo ahora su interés el más necesitado de protección, por el empeoramiento de su situación económica y el incremento de los ingresos de la madre desde que la medida se adoptó.

El artículo 96 del Código Civil, al regular el uso de la vivienda familiar establece una distinción entre dos supuestos: si existen o no hijos menores de edad. En el primer supuesto, siempre se atribuirá a los menores y al progenitor en cuya compañía queden, el uso de la vivienda; en el segundo, puede atribuirse al cónyuge no titular cuando su interés fuera el más necesitado de protección y por el tiempo que prudencialmente se fije. La situación producida cuando existen solamente hijos menores de edad habrá de resolverse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 que señala que "... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

En la sentencia de 12 de abril de 2016 se atribuyó a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar que tenía carácter ganancial, estableciéndose un régimen de custodia compartida por semanas alternas de los cuatro hijos menores del matrimonio. La situación en este régimen de custodia compartida es equiparable a efectos de la atribución del domicilio conyugal a la que se produce cuando no existen hijos o han alcanzado la mayoría de edad, debiendo atenderse al interés más necesitado de protección conforme al citado precepto.

La doctrina sobre la atribución de la vivienda familiar en los supuestos de que se establezca un régimen de custodia compartida de los hijos menores del matrimonio viene establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018, que señala:

"Dada la falta de mención en el art. 96 CC a los criterios que deben seguirse para atribuir el uso de la vivienda en caso de custodia compartida, la decisión discrecional del juez en caso de divorcio contencioso debe atender a las circunstancias concurrentes. La decisión debe valorar el interés más necesitado de protección (art. 96) y tener en cuenta que en todas las decisiones que se adopten por los tribunales primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes ( art. 2, apartados 1 y 4, de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de 15 de enero , modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de junio)". La STS 593/2014, de 24 de octubre, expone los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación;

"(...) Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)".

La STS 522/2016, de 21 de julio, resuelve un caso en que la vivienda era privativa del esposo y se estableció una custodia compartida, y atendiendo a la mala situación económica de la madre, se fijó un plazo temporal de dos años de atribución del uso de la vivienda al menor y a la madre, lo que dio lugar en la práctica a que disfrutase de la vivienda por un período total de seis años, desde que le fue atribuido el uso en las medidas provisionales. La STS de 9 de mayo de 2018 entiende que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a la doctrina y se fija un plazo temporal de tres años a la atribución del uso de la vivienda para que la madre tenga tiempo suficiente de buscar una vivienda digna en atención a sus capacidades laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de los menores. La STS de 20 de febrero de 2018 resuelve también un litigio en que se establece un sistema de custodia compartida y atribuye el uso de la vivienda familiar a ambos progenitores por anualidades alternas, disponiendo la madre de un salario mensual de 1.200 euros y siendo copropietaria junto con el esposo de la vivienda familiar y otro inmueble.

Tercero.- Se pretende en la demanda la modificación de la medida adoptada en la sentencia de divorcio sobre atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar alegando que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando la medida se adoptó que afecta a su situación económica y a la de la demandada.

Si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren los artículos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es necesario que concurra un presupuesto fundamental que es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o a su determinación judicial. Esta mutación además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones entre las partes, y comporta una quiebra del principio de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en lo relativo a las medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al decidir sobre las medidas. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indica que la regla general es la inalterabilidad de las medidas y la excepción, su modificación ( STC 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la situación económica del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación; e igualmente deberán rechazarse las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse con arreglo a los siguientes parámetros: a) Que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a la pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor si solo él los tuviera; b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de las medidas, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmadas en el convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de valorar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes; e) Que si la alteración, aunque sea sustancial, se ha producido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de Ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva; y g) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este caso en la sentencia apelada se acordó modificar la medida adoptada en la sentencia de divorcio y establecer, tras un período de transición de un año, un régimen de uso de la vivienda en alternancia anual para los dos cónyuges. Y frente a tal solución el apelante don Carlos Alberto interpone el presente recurso alegando el error en la valoración de la prueba en que, a su juicio, incurrió el juzgador de instancia en relación a la apreciación de cuál es el interés más necesitado de protección para atribuirle el uso y disfrute de la vivienda. Al efecto, ha de señalarse que es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.

No obstante, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos; ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acto, al no poder intervenir en el mismo.

De ello resulta que el uso que se haya hecho al Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser ratificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. Por ello sólo cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En el presente caso no concurren esas circunstancias compartiéndose plenamente las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia en la valoración de la prueba obrante en autos.

La sentencia de divorcio se dictó el día 12 de abril de 2016 estableciéndose un régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad, y atribuyéndose a la madre el uso del domicilio familiar teniendo en cuenta que el padre había alquilado una vivienda, muy próxima a aquel, y no se había apreciado una diferencia significativa en la capacidad económica de los dos progenitores.

Partiendo de ello debe examinarse si existe una variación sustancial de las circunstancias para modificar la medida que es objeto de discusión en este procedimiento. Así puede estimarse que se ha producido una reducción de los ingresos que percibe el demandante pues ha sido despedido de la empresa de electricidad en la que trabajaba, que regentaba su hermano, abonándole una indemnización de 6.705,66 euros, suma que se le entregó en metálico, no existiendo constancia documental, lo que hace dudar de la veracidad de su situación laboral. Lo cierto es que el actor figura como demandante de empleo, habiéndose inscrito en el proceso selectivo de oposiciones por el turno de personas con discapacidad. Sus ingresos frente a su situación de trabajador en activo existente en el momento del divorcio, provienen de una prestación por incapacidad permanente total y un subsidio de desempleo de 451,80 euros. No se ha acreditado que, como alega la esposa, realice trabajos como electricista, pero su edad y su estado de salud no le impiden que en el futuro pueda desempeñar alguna clase de actividad laboral retribuida, como electricista o en cualquier otro sector, lo que hace que su situación actual sea transitoria.

Por su parte la demandada trabaja como personal eventual ende TCAE en el DIRECCION001, percibiendo un salario que oscila de 1.200 a 1.500 euros mensuales. No es titular de una plaza fija, teniendo carácter eventual su situación laboral, aunque los llamamientos para trabajar se han intensificado últimamente de forma que desde el año 2021 sus ingresos mensuales son estables y superan claramente los 1.000 euros mensuales. Así pues, sus ingresos han aumentado desde la fecha del divorcio, en una cuantía que no se considera muy elevada, pudiendo equipararse los ingresos que perciben los litigantes.

Es cierto que la demandada posee un importante patrimonio inmobiliario por herencia de su padre, que puede percibir rentas, sin que se haya acreditado suficientemente en este caso quien se beneficia de ellas. Ahora bien, la situación existía ya en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio y es un elemento que pudo tomarse en consideración en tal momento. El fallecimiento del padre de la demandada se produjo en el año 2009, y el 12 de septiembre de 2012 se otorgó escritura pública de aceptación y partición de la herencia. En el caudal hereditario se incluyen varios inmuebles en Ourense y DIRECCION002, algunos de los cuales se encuentran arrendados, siendo la madre usufructuaria de la herencia quien se encarga de su gestión, la cual sostiene que no efectúa ningún reparto de las rentas que le proporcionan los alquileres, sino que con dinero procedente de los bienes se viene abonando los gastos de manutención de los hijos de su hermana, también heredera, que había fallecido. Se alega por el apelante que el día 1 de enero de 2016 se suscribió un documento por el que se liquidó la sociedad de gananciales formada por los padres de la demandada y se realizó una partición parcial de la herencia, adjudicándose a esta el pleno dominio de una serie de bienes, extinguiéndose el usufructo de la madre, y percibiendo, por tanto, desde ese momento la mitad de las rentas generadas por los inmuebles heredados. Tal circunstancia no constituye, sin embargo, un hecho nuevo que pueda justificar la modificación de la medida solicitada. Como se ha dicho el fallecimiento se produjo en el año 2009, existiendo desde entonces una comunidad hereditaria formada por la esposa del causante y dos hijas, únicas herederas, una de ellas la demandada, y ya con anterioridad al divorcio algunos de los inmuebles estaban arrendados y producían rentas, aunque se desconoce su importe y la forma de distribución entonces y ahora. Por tano si esa situación ya existía con anterioridad a la sentencia de divorcio, no puede ser acogida ahora para modificar la medida interesada.

En tal situación no puede estimarse en ninguna de las partes un interés más digno de protección para atribuirle el uso del domicilio conyugal, sin que las variaciones en los ingresos de los cónyuges puedan calificarse como relevantes o sustanciales y permanentes para modificar la medida.

Ahora bien, la atribución de la vivienda no puede realizarse en ningún caso con carácter indefinido pues según establece la STS de 27 de septiembre de 2017 ello parece más bien una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de la que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado judicialmente ponderando las circunstancia concurrentes.

La esposa ha venido disfrutando en exclusiva de la vivienda de forma ininterrumpida más de seis años y ello sí puede considerarse una modificación de circunstancias que permite limitar temporalmente la atribución del uso de la vivienda, con variación de la medida adoptada. Y así, en los casos de guarda y custodia compartida la regla aplicable ha de ser la establecida en el párrafo 2º del artículo 96 del Código Civil, en el que se regula el supuesto de existencia de varios hijos, quedando unos bajo la custodia de un progenitor y otros, bajo la del otro, debiendo entonces el juez resolver lo procedente, ponderando las circunstancias concurrentes que no son otras que el interés más necesitado de protección, constituido por la posibilidad de compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres y la titularidad de la vivienda. En todo caso, con la posibilidad de establecer un límite temporal, similar al que se establece en el párrafo tercero para el caso de los matrimonios sin hijos ( STS de 22 de septiembre de 2017).

Pues bien, atendiendo a esos criterios esta Sala comparte la distribución temporal del uso de la vivienda establecido en la sentencia apelada que, por ello, ha de ser confirmada.

Cuarto.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.