Sentencia Civil 172/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 305/2023 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO. - Ejercita acción la representación procesal de LISARDO GONZÁLEZ SL frente a CAIXABANK S.A. por la que sobre la base del incumplimiento por parte de esta de los pactos existentes entre las partes respecto del cobro de comisión y corretajes en relación a la venta de valores efectuada en diciembre de 2020, con la condena de ésta al pago de 10.405,42 euros, más intereses y costas. Funda su pretensión en la existencia de un acuerdo con CaixaBank SA en virtud del cual se habrían pactado unas condiciones especiales de venta que se recogieron en el correo electrónico de 19 de abril de 2021 y se mantuvieron en el tiempo, y consecuentemente con ello la demandada habría aplicado unas comisiones no pactadas.

Frente a ello se opone CaixaBank afirmando que la demandante, empresa con conocimientos financieros, firmó en diciembre del 2020 un contrato de depósito y administración de valores en virtud del cual se le aplicaban unas comisiones por la venta de valores, que son las que se aplicaron a la operación llevada a cabo por el actor en diciembre de 2020, sin que proceda la aplicación de tarifas reducidas, al haber sido correctamente informada de las condiciones de venta y comisiones a aplicar.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que conforme a las pruebas " la actora firmó el contrato voluntariamente y las condiciones que en ella se exponen, sin que pueda pretender aplicar las comisiones firmadas en 2017, ..., que tenían carácter anual y no se aplicaron más allá de 2017, (...) cumplimiento de lo pactado en el contrato de 24 de diciembre de 2020, en virtud de lo previsto en los artículos 1254 y siguientes del Código Civil ."

Frente a ello se alza en apelación la demandante aduciendo incongruencia extra petita, al entender que el juez resuelve cuestiones no planteadas y error en la valoración de la prueba. Se opone la parte contraria interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO. - Como primer motivo de apelación plantea la apelante/demandante la existencia de incongruencia extra petita en la Sentencia, por cuanto la parte actora entiende que el juez a quo entra a resolver una cuestión que no fue planteada y es la vigencia de las tarifas pactadas en el año 2012 (documento n. º1 de demanda), y que afirma en su escrito, que la demanda aceptó que fueron aplicables hasta por los menos el 2020.

En relación al deber de congruencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 recoge la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia recordando que "...constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010 , 21 de enero de 2010 ...), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y correctos, en suma, relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones".

Manteniendo el mismo criterio, el Supremo en sentencia de 17/11/2006 establece "La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentencias del Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio . Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que "constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Los principios de rogación y contradicción que rigen en nuestro ordenamiento jurídico establecen la exigencia de adecuación entre el fallo y las pretensiones y/o planteamientos efectuados por las partes, de acuerdo con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito.

En el momento en el que se alteran los términos objetivos, se produce una alteración de la causa de pedir e implica la incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados.

Por lo tanto, se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado. Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, entre otras), decretando que para determinar si la resolución es o no incongruente, debe atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o resuelve sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), así como cuando no resuelve alguna de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra patita"), salvo en este último caso que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.

El artículo 24 de la Constitución Española reconoce el derecho a obtener la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos, y se materializa en el derecho a ejercitar ante los Tribunales aquellas acciones de las que se consideren titulares. Para ello es necesario proceder al cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes procesales, y la demanda ( artículo 399 de la LEC) es la primera actuación dentro del proceso civil, en el que nos encontramos. La demanda, que inicia el proceso, fija por un lado aquellos que van a ser parte en el mismo, y por otro lado establece los datos de hecho y de derecho sobre los que basa su petición, y con ello se producen unos efectos, tanto de carácter material, como sería la interrupción de la prescripción extintiva: como de carácter procesal: 1.-la denominada perpetuatio iurisdictiones, es decir, la fijación del objeto del proceso que no podrá modificarse en lo sustancial- artículo 405.2 y 412 de la LEC-; 2.- La imposibilidad de que mientras se sustancia el proceso pueda plantearse otro posterior con el mismo objeto - excepción de litispendencia-.

Por lo tanto, uno de los efectos de la litispendencia es la fijación del objeto del proceso, delimitando la acción que interpone la parte y lo que pretende, respecto de la que podrán añadirse aquellas cuestiones que sobre la pretensión ejercitada, sean admitidas en la contestación ( art. 405.2 LEC) o en el trámite de audiencia previa ( art. 414 y siguientes LEC) y que, por existir conformidad de las partes, determinan la innecesaridad de la práctica de la prueba ( artículo 281.3 LEC), lo que de igual modo puede hacerse extensivo a la reconvención ( artículo 406 LEC).

De este modo, en el juicio ordinario, el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación, y en su caso reconvención y contestación a la misma, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, tal y como prevé el artículo 412.1 de la LEC.

Dispone el artículo 406 de la LEC: "1. Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.

2. No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza.

Sin embargo, podrá ejercitarse mediante reconvención la acción conexa que, por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en juicio verbal.

De igual modo, si se estuviera tramitando un proceso ante un Juzgado de Primera Instancia y se planteara mediante reconvención una acción conexa a la principal que fuera competencia de los Juzgados de lo Mercantil, previa audiencia del actor y demás partes personadas por un plazo de cinco días, el Juzgado de Primera Instancia deberá inhibirse del conocimiento del asunto, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de lo Mercantil que resulte competente.

Se procederá de la misma manera cuando el demandado alegare la nulidad a que se refiere el apartado 2 del artículo 408 y ésta se fundare en una materia competencia de los Juzgados de lo Mercantil.

El auto que inadmita la reconvención por falta de competencia objetiva para conocer de la acción reconvencional podrá ser recurrido en apelación, suspendiéndose la tramitación del procedimiento principal hasta que dicho recurso sea resuelto.

3. La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal.

4. Será de aplicación a la reconvención lo dispuesto para la demanda en el artículo 400."

El Tribunal Constitucional reiteradamente recuerda que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteados ( artículo 218, 208 y 209 LEC), vulnerándose, como hemos dicho tanto si no se resuelve todo lo planteado como si se resuelve cuestiones no planteadas o introducidas correctamente en el objeto del procedimiento, por cuanto se genera indefensión a la parte que no ha podido defenderse correctamente. El Tribunal deberá respetar, al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, que se fijan en los escritos fundamentales del proceso; esto es, en un proceso ordinario, en los de demanda y contestación, sin que puedan resolver cuestiones no suscitadas en ellos, pues violan el principio de preclusión procesal e implican cuestiones nuevas que deben ser desestimadas sin más.

No entendemos que haya existido dicha incongruencia en la resolución, por cuanto el juez no resuelve cuestión ninguna de la que no haya sido objeto de debate, toda vez que se trata de determinar si las tarifas a aplicar eran las fijadas especialmente (las que constan en el correo electrónico de 2012 o en las ventas de los años 2016 y 2017) o las estipuladas en el contrato de 2020. El juez realiza un análisis de la prueba para determinar porque considera que las tarifas son las recogidas en el 2020.

Por todo ello debe ser desestimado en este punto el recurso de apelación planteado por la parte actora.

TERCERO. - Aduce el apelante la existencia de error en la valoración de la prueba, que es el motivo fundamental de su recurso, realizando su propia valoración de las mismas.

Tras el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas, comparte la conclusión que alcanza la Juez de instancia, por lo que su reiteración en la presente resolución deviene innecesaria, por superflua.

La prueba, como se ha reflejado en numerosas resoluciones, es aquella actividad que realizan las partes para tratar de convencer al Juez sobre la realidad de unos hechos o de unas afirmaciones que alegan como veraces. En cuanto a la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar para ello es el de las "máximas de experiencia". Entre los sistemas que en relación a la prueba de los hechos que constituyen el derecho que alegan cada una de las partes en un proceso judicial, tenemos la prueba legal o tasada ( aquella que impone al juzgador un determinado criterio de valoración aunque entre en contradicción con su propia convicción ) y el de la libre apreciación de la prueba (el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes, extrayendo los que merezcan la calificación de ciertos para poder dictar la Resolución correspondiente). La Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. Ello no significa que la valoración deba ser arbitraria o que no existan reglas de valoración, sino que simplemente estas no se encuentras contenidas en la Ley. El Tribunal Supremo, viene estableciendo una jurisprudencia tendente a implantar la libre valoración de la prueba, apreciada en la consagración de la llamada "valoración conjunta de la prueba" y en el hecho de que la prueba del interrogatorio se equipare al resto de la prueba sin tener una mayor relevancia que las demás pruebas.

De ello se deriva la denominada doctrina de la carga de la prueba, siendo la finalidad de la misma determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables en caso de que un hecho no se considere probado, que entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se encuentra en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, de forma que a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez "a quo", soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Por lo tanto la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquélla, se expresa de forma suficiente en la resolución y que las conclusiones a las que se llegan no ponga de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Es decir, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, la valoración de dicha actividad probatoria es competencia de los Tribunales, sin que sea factible tratar de imponerla a los juzgadores, y cuando nos encontramos en el recurso de apelación debe partir por un lado de que , el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro lado , que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De tal forma que , teniendo en cuenta que el articulado de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe acreditarse que al establecer dicho nexo o relación, ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que no es necesario examinar de forma pormenorizada todas las pruebas, sino que es suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la unión de todos los elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras.).

Es cierto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, de forma que la sala puede entrar a debatir todas las cuestiones que sean objeto de controversia, ya sean procesales ya sean cuestiones de fondo, y dentro de ello se engloba tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica contenida en la resolución recurrida, como la revisión de todas las operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones idénticas o discordantes a las contenidas en la resolución objeto de apelación.

Si bien, cuando lo que se pretenda es la valoración de la prueba en atención a la actividad desarrollada en el acto del juicio, debemos partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde una posición privilegiada y exclusiva, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar de forma personal su resultado, incluyendo la forma en la que se expresan y actúan las partes, la forma de narrar los hechos los distintos testigos y su razón de conocimiento, careciendo dichas ventajas el Tribunal de apelación que revisa dicha valoración, y ello pese a visionar el soporte informático, dado que no se puede intervenir.

De tal forma que el uso que el Juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que se motive, razone adecuadamente, solo debe ser rectificado bien cuando efectivamente sea ficticio o bien si de un ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo" de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Atendiendo a todo ello, consideramos adecuada la valoración de la prueba realizada por el juez. Las exigencias de la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional que contienen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. De forma que sólo cabe, como ya hemos analizado, apreciar un error en la apreciación de la prueba, cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

Entiende la parte actora que Caixabank cobre una comisión no pactada por la venta de valores realizada en diciembre de 2020, al entender que desde el 2012 tenía pactadas unas comisiones especiales, tal y como se aprecia, afirman, en la venta de valores realizada en los años 2016 y 2017 (documentación que aporta en el bloque de documentos nº 8 de la demanda). Caixabank reconoce que en función de vinculación comercial de las relaciones bilaterales cabe la posibilidad de estipular tarifas particulares, tarifas que están vigentes durante el plazo de 12 meses y que, de no volver a estipularse, se aplicarían las de carácter general; criterio que concuerda con el propio correo de 2012, dado que al final del mismo consta " estas comisiones las tenemos aprobadas durante un año desde la fecha de alta, es decir, hasta el 28 de noviembre de 2012".

En diciembre de 2020, como relató en su interrogatorio Dña. Azucena, administrativa de la empresa demandante, decidieron por motivos fiscales preceder a la venta de unas acciones, y se puso en contacto con la oficina de Caixabank, desde donde le comunicaron que tenían que hacerlo a través de la banca electrónica, y que la venta y custodia de los valores debía hacerse a través de la misma. Reconoce que firmó el contrato que consta como documento nº 4 de la contestación a la demanda, contrato de depositaría y administración de valores, si bien niega que estuvieran los anexos de la misma en el que se estipulaban las condiciones particulares. El contrato aportado determina " acuerdan la formalización de este contrato, que se regirá por las condiciones generales contenidas en este contrato, y las particularidades que aparecen en el mismo o en su caso, en la libreta que se entrega al Titular en este contrato". El objeto del contrato es " la regulación del servicio de depósito, custodia y administración de valores, ya sean representados por títulos físicos o por anotaciones en cuenta (en adelante, el "Contrato"), que el Titular/es (en adelante, el "Titular") posea legítimamente en el momento de suscribir el presente contrato o que adquiera con posterioridad a través de CaixaBank o de cualquier otra entidad habilitada para ello, y sean incorporados a la cuenta de valores que se consigna en las condiciones particulares de este contrato como "Cuenta de valores". Indica el contrato como condiciones particulares VALORES operación modificación y la titularidad, especificando que el contrato entrará en vigor a partir de la fecha en que se complete su firma por todos los intervinientes. Afirma la Sra. Azucena que no refería en ningún momento las tarifas ni la información necesaria. Reconoce expresamente haber firmado la página dos de dicho contrato, por medio de la firma digital, página que establece que se trata de la 2 de 12, y en el que, como hemos recogido, está compuesto por las condiciones generales y particulares. En la página 10 contempla específicamente las tarifas de depositaría y administración de valores, informando de que se trata de las tarifas estándares (La información completa de todos los conceptos de aplicación sobre la actividad de depositaría y administración de valores figura en el "Folleto Informativo de tarifas máximas en operaciones y servicios del mercado de valores" presentado a la CNMV según circular 7/2011 del 12 de diciembre. El mencionado folleto actualizado se encuentra a su disposición en página web de CaixaBank (www.CaixaBank.es) y en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (www.cnmv.es) o puede solicitarlo en cualquiera de nuestras oficinas.).

La parte actora firma el contrato, novando las posibles tarifas específicas que hubiera podido estarse aplicando con anterioridad, ya sea expresa o tácitamente. Tras la firma del contrato procede a realizar una operación de venta de valores, proceso durante el que según explicó Dña. Celestina, la dinámica de la venta de valores a través de la banca electrónica, la necesidad de ver las tarifas (hay que abrir un PDF y revisar, y si no lo abres, no te deja continuar), y antes de finalizar tienes un resumen de la liquidación total de la operación, en la que consta la información del coste de la misma (es decir, las tarifas que se aplican por las comisiones).

De la documentación que obra en las actuaciones se acredita que existieron condiciones especiales cuando menos en el 2012 (correo de 2012) y en los años 2016 y 2017 (fecha de las distintas operaciones de venta que aporta el demandante). No consta ningún tipo de documento que determine que en el año 2020 existía un acuerdo distinto entre las partes, y lo que sí existe es un contrato firmado voluntariamente por la actora, contrato en el que se recogen las tarifas que posteriormente le fueron aplicadas, así como se le informaba de la existencia de folletos, así como la posibilidad de contactar con la entidad bancaria para poder resolver todas aquellas dudas que se le plantearan, incluidas las tarifas que le iban a ser aplicadas a las operaciones de venta de valores que realizara. Lo cierto es que la demandante ya tenía conocimiento de la reunificación de las tarifas de compraventa, corretaje y canon oficial o arancel de BME y de su aplicación en el plazo de un mes desde la comunicación que realizan la carta remitida el 22 de septiembre de 2020 (documento nº 7 de la contestación a la demanda), por lo que no pueden afirmar que se trata de un cambio sorpresivo de condiciones. Y en las ordenes de valores, en todas ellas, consta las comisiones aplicadas.

En definitiva la parte firmó un contrato, con unas condiciones, y dichas condiciones son las aplicadas a las órdenes de venta de valores que con posterioridad a la firma del contrato realizó, coincidiendo con la valoración probatoria realizada por el juez en su sentencia, sin que se aprecie la existencia del error alegado en el recurso.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

CUARTO. - Con arreglo al art. 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación, se aplicará en cuanto a las costas lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente