Sentencia Civil 292/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 712/2022 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- Ejercita acción la representación de D. Aurelio reclamando la cantidad de 7.965,10 euros derivada del impago de las obras realizadas en la vivienda de la demandada, en virtud de contrato de arrendamiento de obra, concretamente de la reforma integral del baño tubos de chimenea, estantes de cristal y puertas de cristal (factura de fecha 23/01/2008), vivienda situada en RUA000 n. NUM000 de Ourense. Frente a ello se opone la demandada alegando en primer lugar que la cantidad a reclamar no puede exceder de la cantidad presupuestada (inferior a la reclamada), y la existencia defectos en la ejecución de la obra ( excepción de contrato no cumplido o excepción de contrato cumplido defectuosamente) que valora en la cantidad de 4.284,28 euros y así mismo formula demanda reconvencional en cuanto a las obras realizadas por el actor en su vivienda en el sótano y en el bajo cubierta, realizadas también defectuosamente, que valora en 2.427 euros más IVA, ascendiendo la cantidad para la reparación de todos los defectos constructivos a la suma de 7.220.95 euros, IVA incluido. Se opone a la reconvención el actor alegando falta de legitimación pasiva en relación a las obras del sótano y bajo cubierta, retraso desleal en el ejercicio de la reclamación, e inexistencia de defectos constructivos.

El juez a quo estima parcialmente la demanda y la reconvención, y, considerando que existen los defectos de construcción reclamados, minora la reclamación de determinadas partidas en aplicación del artículo 1.103 del Código Civil, desestimando la excepción de falta de legitimación y de retraso desleal, condena a la demandada al abono de la suma de 3.670,57 euros.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada/reconviniente alegando pluspetición, por cuanto la cantidad reclamada no coincide con el presupuesto y error en la valoración de la prueba en cuanto a las partidas defectuosamente ejecutadas y la minoración de la cantidad realizada por el juez. La parte demandante/reconvenida se opone al recurso, afirma que la demandada no negó la realidad de las obras sino la ejecución defectuosa de las mismas, y que durante la ejecución de las obras se realizaron a mayores actuaciones que no se recogían en el presupuesto, como ocurrió en las demás obras realizadas a la demandada; y considera que no existe error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez, debiendo confirmarse la sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera de las cuestiones, afirma la parte apelante que existe pluspetición por cuanto considera que no existe concordancia entre el presupuesto aceptado por su cliente y la factura que se emite y se reclama.

En los presentes autos consta un presupuesto para la reforma integral del baño de la vivienda sita en la RUA000 nº NUM000 en el que se indican los trabajos a realizar: demoliciones, cierre de puerta de armario, instalación de fontanería en el baño, modificación de radiador por toallero, alicatado en muros, grifería y loza de baño, falso techo de escayola y gotelé de habitación y pintura, por un total de 6.294,65 euros (IVA no incluido). La Factura que se reclama, de fecha 23/01/2008, recoge los siguientes conceptos:

· Reforma integral de baño.....6.600 euros

· Tubos de chimenea................65 euros

· Estantes de cristal..................92 euros

· Puerta de cristal....................484 euros

Siendo un total lo reclamado 7. 965,10 euros tras aplicar el 10% del IVA.

Siendo uno de los motivos de oposición por parte de la demandada la falta de concurrencia entre lo presupuestado y lo facturado, debe atenderse a la prueba desplegada para concluir si efectivamente procede establecer como cantidad de partida a reclamar la que consta en la factura.

Durante el desarrollo de la vista, el demandante afirmó que durante la ejecución de la obra se desplegaron mayores trabajos de los inicialmente presupuestados, concretamente en relación a los tubos de chimenea que pasaban por encima del baño, acordando realizar el achique de la misma y cerrarlo, así como la colocación de unos estantes de cristal y de unas puestas de cristal que no constaban en el presupuesto. La existencia de dichas obras pueden apreciarse en las fotografías aportadas en los distintos informe periciales. Sin embargo, el actor no ha determinado el motivo por el que existe un descuadre entre el presupuesto y el concepto "reforma integral de baño", o las obras ejecutadas a mayores que supusieron el aumento del presupuesto, toda vez que los conceptos que afirma realizar a mayores en su declaración, constan individualizados en la factura.

Ninguna prueba ha desplegado la actora para acreditar dicho extremo, más allá de la documental aportada y las manifestaciones que realizó el demandante en su declaración, por cuanto ni tan siquiera se interesó la declaración de la demandada para contrarrestar los extremos.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso, y entender que la cantidad reclamada por la actora es excesiva, por cuanto la misma debe circunscribirse a los 6.294,65 euros, más los obras ejecutadas a mayores: tubos de chimenea (65 euros), estantes de cristal (92 euros) y puerta de cristal (484 euros), resultando una cantidad de 7.629,215 euros (al sumar las cantidades y el 10% de IVA).

TERCERO.- Alega la parte apelante error en la valoración de la prueba y ausencia de motivación.

La prueba, como se ha reflejado en numerosas resoluciones, es aquella actividad que realizan las partes para tratar de convencer al Juez sobre la realidad de unos hechos o de unas afirmaciones que alegan como veraces.

En cuanto a la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar para ello es el de las "máximas de experiencia". Entre los sistemas que en relación a la prueba de los hechos que constituyen el derecho que alegan cada una de las partes en un proceso judicial, tenemos la prueba legal o tasada ( aquella que impone al juzgador un determinado criterio de valoración aunque entre en contradicción con su propia convicción ) y el de la libre apreciación de la prueba (el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes, extrayendo los que merezcan la calificación de ciertos para poder dictar la Resolución correspondiente). La Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. Ello no significa que la valoración deba ser arbitraria o que no existan reglas de valoración, sino que simplemente estas no se encuentras contenidas en la Ley. El Tribunal Supremo, viene estableciendo una jurisprudencia tendente a implantar la libre valoración de la prueba, apreciada en la consagración de la llamada "valoración conjunta de la prueba" y en el hecho de que la prueba del interrogatorio se equipare al resto de la prueba sin tener una mayor relevancia que las demás pruebas.

De ello se deriva la denominada doctrina de la carga de la prueba, siendo la finalidad de la misma determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables en caso de que un hecho no se considere probado, que entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se encuentra en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, de forma que a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez "a quo", soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Por lo tanto la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquélla, se expresa de forma suficiente en la resolución y que las conclusiones a las que se llegan no ponga de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Es decir, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, la valoración de dicha actividad probatoria es competencia de los Tribunales, sin que sea factible tratar de imponerla a los juzgadores, y cuando nos encontramos en el recurso de apelación debe partir por un lado de que , el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro lado , que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De tal forma que , teniendo en cuenta que el articulado de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe acreditarse que al establecer dicho nexo o relación, ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que no es necesario examinar de forma pormenorizada todas las pruebas, sino que es suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la unión de todos los elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras.).

Es cierto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, de forma que la sala puede entrar a debatir todas las cuestiones que sean objeto de controversia, ya sean procesales ya sean cuestiones de fondo, y dentro de ello se engloba tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica contenida en la resolución recurrida, como la revisión de todas las operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones idénticas o discordantes a las contenidas en la resolución objeto de apelación.

Si bien, cuando lo que se pretenda es la valoración de la prueba en atención a la actividad desarrollada en el acto del juicio, debemos partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde una posición privilegiada y exclusiva, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar de forma personal su resultado, incluyendo la forma en la que se expresan y actúan las partes, la forma de narrar los hechos los distintos testigos y su razón de conocimiento, careciendo dichas ventajas el Tribunal de apelación que revisa dicha valoración, y ello pese a visionar el soporte informático, dado que no se puede intervenir.

De tal forma que el uso que el Juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que se motive, razone adecuadamente, solo debe ser rectificado bien cuando efectivamente sea ficticio o bien si de un ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo" de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que son aplicables al caso, con dos limitaciones, relativas a la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)».

El juez a quo lleva a cabo un análisis de los distintos defectos alegados por la demandada/reconviniente, y, en sus afirmaciones considera que efectivamente existen dichos defectos, si bien, en relación a alguna de las partidas lleva a cabo una minoración de la cantidad que la parte reclama. En primer lugar debemos partir del hecho de que sólo existe un presupuesto para la valoración de los daños, por cuanto la pericial aportada por la actora niega la existencia de los defectos o considera que se trata de defectos de mantenimiento y que no debe llevarse a cabo ninguna reparación, y, tampoco aporta, en caso de que se valorase la existencia de los mismos, cuál sería el coste de reparación.

En cuanto a las partidas respecto de las que no existe discusión, (la parte actora no ha formulado recurso en contra de la argumentación vertida por el juez, y se aquieta con la existencia de los desperfectos y la valoración de los mismos), son las relativas a los puntos 1, 2, 5, 8, 9 y 10 en relación a los daños del baño, acogiendo la cantidad que establece el perito en su informe.

Los puntos en los que el juez lleva a cabo una minoración son en primer lugar las partidas 3,4,6 y 7 relativas a: demolición de azulejo, demolición de pavimento, preparación soporte para posterior colocación de azulejo y suministro y colocación de azulejo porcelánico en paredes de baño. Dichas partidas suman la cantidad de 2.291,53 euros y el juez considera que debe minorizarse dichas partidas en la cantidad de 1.100 euros, en aplicación del artículo 1.103 del Código Civil, al entender que dicho defecto es "nimio e insignificante a efectos prácticos pues además de que no afecta en modo alguno, ni a la seguridad, mira los requisitos de habitabilidad del habitáculo, ni siquiera resultan defectos estéticos pues no se aprecia a simple vista, tal como ha manifestado el perito de la contraparte Sr. Herminio(...)". No podemos compartir el criterio del juez a quo. Se trata de determinar si existe o no defecto en la ejecución de la obra. Tanto el perito de la parte actora como el perito de la parte demandada reconocen que se trata de una mala ejecución de la obra.

Según el Sr. Herminio, reconoce que "no debería sonar a hueco", afirmando que en la práctica se hace así para en el supuesto de querer reformarlo en el futuro sea más fácil la retirada del azulejo. Ambos reconocen que como mínimo un 30% del alicatado suena a hueco al golpearlo, lo que significa que el azulejo no está correctamente pegado.

El perito de la demandada incluso manifestó que al menos un 30% sonaba a hueco, pero los restantes también había algunos que no estaban totalmente pegados. Afirma que en el supuesto de que se cayera una de las piezas era muy difícil salvar el resto, lo que significaría el cambio total del alicatado del baño. Afirmó con rotundidad que se trata de una mala ejecución de la obra, por cuanto de haberse ejecutado correctamente dichos azulejos no sonarían a hueco. Cierto que no afecta a la habitabilidad del baño o que estéticamente no se percibe, pero ello no implica la mala ejecución. Si se produjera una caída de alguno de los azulejos implicaría la necesidad de cambiar la totalidad de los mismos, y ello se puede producir porque la obra no está bien ejecutada. La Sra. Teodora contrató una ejecución de obra, y ha acreditado que dicha ejecución no ha estado bien realizada, acredita así mismo el gasto que le supone realizar correctamente la obra encargada al actor, sin que éste haya acreditado que dichas partidas son excesivas o haya aportado otro presupuesto que permita valorar a esta sala que las partidas presupuestadas por el perito de la demandada no sean ajustadas al mercado.

En segundo lugar también se cuestionan las cantidades reclamadas en concepto de reparación de la defectuosa ejecución de la ventana de la terraza, por un total de 1.787 euros. El juez a quo, tras considerar que efectivamente se trata de un defecto constructivo, nuevamente en aplicación del artículo 1.103 del Código Civil y para evitar un enriquecimiento injusto, considera que debe establecerse la cantidad de 1.000 euros. De la prueba desplegada ha quedado acreditado que la colocación de la ventana ha sido defectuosa, que la misma provocó la rotura del aislamiento de la terraza y que se producen filtraciones de agua.

Ambos peritos coinciden en que la ubicación de la ventana no es correcta, entendiendo que la solución constructiva debería haber sido mucho mejor. El perito de la parte actora considera que todo se debe a un defecto en el mantenimiento, limpieza y supervisión de la ventana, considerando que este no es efectivo y es lo que provoca la entrada de agua. El perito de la demandada considera que se trata de un defecto constructivo, por cuanto la colocación de la ventana supone una solución constructiva no correcta, y entiende que es cierto que por los ingletes podría entrar algo de agua, pero no en la cantidad que entra ni provocar los daños que existen actualmente en el sótano (afirma que la situación ha ido empeorando desde el primer momento en el que acudió a visitar el bajo para realizar la pericia, siendo las manchas de humedad más oscuras, y habiéndose caído parte de la escayola). Afirma con rotundidad que la solución constructiva no garantiza el aislamiento en el tiempo, y aporta la solución para evitarlo y garantizar la impermeabilización (hacer un pequeño zócalo sobre el nivel de la terraza existente, prolongar la impermeabilización de la terraza hasta la parte superior de dicho zócalo y colocar encima la ventana). Es evidente la existencia de problemas, por cuanto el propio actor reconoce haber acudido al menos una vez (unas tres veces afirma la demandada y los testigos por ésta propuestos ) a tratar de solucionar los problemas que se derivaban de la ventana. En cuanto al presupuesto y la valoración efectuada, el perito Sr. Justiniano incluye en el mismo "Ud de ventana 1280x670" por un total de 585 euros. Afirma que él considera que debería cambiarse la ventana, pero reconoce que no sabe si la misma está inservible. Nuevamente carecemos de otro presupuesto de valoración para entender que el presupuesto aportado sea excesivo, debiendo excluir del mismo la partida relativa a la ventana, por cuanto no se ha acreditado que la misma sea inservible o no pueda volver a recolocarse. Procede, por tanto por esta partida la cantidad de 1.202 euros.

Finalmente, en relación al bajo cubierta, nuevamente considera que se trata de un defecto, que debe ser objeto de reparación, pero minora la cantidad de los 640 euros presupuestados a los 200 euros a los que condena. No especifica el juez a quo cuál es el motivo de la minoración.

Ambos peritos observaron los defectos en la carpintería de madera, entendiendo el Sr. Herminio que se trata de defectos de mantenimiento y el Sr. Justiniano que se trata de un defecto constructivo. El perito de la actora reconoce que el panel no cerraba, si bien considera que no es necesario la colocación de puertas nuevas, por cuanto simplemente habría que ajustarlas. Todos han reconocido que se trata de una buhardilla a modo de "trastero", de poca utilización, lo que impide que se haya producido el desajuste de las bisagras. Se comprueba en la pericial aportada y en las fotografías que la puerta se encuentra desplomada, por lo que no "esta bien hecha", al no coincidir con el hueco. El Sr. Justiniano en su informe aporta como solución: colocación de tapajuntas, junquillo o similar para los deficientes remates de los tableros de madera aglomerada con el faldón de cubierta y la sustitución de las hojas de las puertas de acceso colocadas a modo de cierre, descolgadas y con remates deficientes. Nuevamente carecemos de otro presupuesto de valoración para entender que el presupuesto aportado sea excesivo, debiendo excluir del mismo la partida relativa a la ventana, por cuanto no se ha acreditado que la misma sea inservible o no pueda volver a recolocarse. Procede, por tanto, por esta partida la cantidad de 640 euros.

En base a todo ello la cantidad total por los defectos constructivos asciende a la suma de 6.513,10 euros, una vez aplicado el IVA.

Si restamos dicha cantidad a la fijada como reclamada, supone una diferencia de 422,55 euros a favor del actor.

CUARTO.- Con arreglo al art. 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente