Sentencia Civil 290/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 701/2022 de 08 de mayo del 2023

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- Se reclama en la demanda el cumplimiento de un contrato de compraventa otorgado ante notario en 14 de marzo de 2011.

La acción ejercitada tiene por finalidad obtener el abono por parte de los adquirentes, aquí demandados, del precio pactado en el contrato, que se alega impagado.

El contrato tenía por objeto la transmisión a los demandados de la totalidad de las participaciones sociales que integraban la mercantil "Transportes Urgentes RACA 2 SL" de las que era titular el vendedor por un importe total de 24.010 euros (don Juan Enrique adquiría participaciones sociales valoradas en 21.610 euros y don Carlos María en 2.390 euros). Conforme a lo pactado el precio había de abonarse en un plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha del otorgamiento de la escritura (junio 2011).

Se alega en la demanda que dicho precio había resultado impagado. También, que los demandados habían incumplido con la obligación asumida en la estipulación quinta de la escritura pública, conforme a la cual dichos adquirentes, admitían expresamente ser conocedores de que la sociedad tenía formalizados y vigentes dos contratos de leasing concertados para la adquisición financiada de un vehículo Man y una carrocería con trampilla elevadora, por un importe respectivo de 14.350 euros y 83.500 euros, que constituían los principales activos de la empresa vendida, habiéndose obligado los adquirentes, "como únicos socios de la entidad" a asumir la obligación de pago, que incumbía a la sociedad, de las cuotas de leasing pendientes. El actor continua alegando que los nuevos dueños de la empresa dejaron de atender el pago de las cuotas, lo que motivó que por parte de la financiera se plantease demanda de ejecución de títulos no judiciales (nº 339/2012, Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense) frente a la empresa y frente al demandante en su condición de avalista, lo que le había ocasionado importantes perjuicios por concepto de costas e intereses devengados en dicho proceso ejecutivo,además de la asunción de las cuotas impagadas, que determinó le fuese embargada su pensión y que reclama por concepto de perjuicios vinculados al incumplimiento del contrato de compraventa, argumentando que los demandados al asumir la obligación de pago de las cuotas de leasing, también se habían subrogado en su condición de avalista, liberándolo de cualquier responsabilidad como garante para el supuesto de que la mercantil no realizase los pagos correspondientes.

Se interesa también se dé cumplimiento a la pena convencional pactada en la cláusula cuarta infine.

SEGUNDO.- Frente a dicha pretensión la parte demandada opuso, en primer término, la excepción de falta de legitimación pasiva, vinculada a la alegación de nulidad del contrato de compraventa, por simulación relativa, se trataría, según su tesis, de un contrato simulado en cuanto a la persona del adquirente, de simulación relativa subjetiva, por haber intervenido los formales adquirentes como persona interpuesta, meros testaferros del verdadero comprador y titular real de las participaciones sociales, que era don Desiderio, padre de uno de los compradores, don Juan Enrique, el cual sería sólo un comprador aparente, de modo que la persona obligada al cumplimiento del contrato sería el primero, como real titular de la empresa.

La parte demandada, que también dedujo reconvención para interesar se declarase la nulidad absoluta de dicho contrato, alegó, que el padre de don Juan Enrique, le había solicitado al actor, lo mismo que a don Carlos María que era empleado suyo, que figurasen como compradores en el contrato para evitar se hiciesen efectivos los embargos pendientes de distintos acreedores, dadas las dificultades financieras por las que atravesaba (tenía pendiente una deuda con la seguridad social por importe de 90.000 euros) accediendo los demandados en base a dicha relación de parentesco y dependencia, con la finalidad de ayudar a don Desiderio en su recuperación económica. Continúa alegando la parte reconviniente, que don Juan Enrique y don Carlos María comparecieron en la notaría el día del otorgamiento de la escritura sin conocer el contenido de los acuerdos previos que había concertado su padre, don Desiderio, pretendiendo que, mediante la prueba de presunciones, se declarase la simulación del contrato, que por ello carecería de eficacia vinculante para los demandados, que serían sólo formales adquirentes.

La pretensión anulatoria deducida en la reconvención fue estimada por la juzgadora de instancia, frente a cuya conclusión se alza la parte actora alegando error en la apreciación de la prueba y errónea interpretación del derecho, negando que se tratase de un contrato simulado, sino que, en última instancia, se trataría de un negocio fiduciario ("fiducia cum amico") que tendría efecto entre fiduciante y fiduciario pero no frente al vendedor, tercero ajeno al pacto, que desconocía los acuerdos entre padre e hijo y que no podía verse perjudicado por el pacto de fiducia, siendo por ello el contrato de compraventa de participaciones sociales plenamente vinculante y obligatorio para los contratantes.

TERCERO.- La doctrina ha considerado que el negocio fiduciario tiene una causa propia y peculiar denominada "causa fiduciae", que es vinculante entre fiduciante y fiduciario. La STS de 23 de junio de 2006, conceptúa la fiducia "cum amico": "como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores (sigue la sentencia) consideran que la "fiducia cum amico" constituye la forma pura del negocio fiduciario.

Y, como ha dicho la sentencia de 5 de marzo de 2001, el negocio fiduciario en general, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista".

Esta modalidad de negocio fiduciario supone una especie de relación de mandato entre fiduciante y fiduciario, en virtud de la cual, el fiduciante no deja de ser propietario de la cosa confiada y puesta a nombre del denominado "amigo" (fiduciario) quien formalmente obtiene la titularidad del bien, pero estando protegidos los terceros de buena fe que hubiesen adquirido de este último a título oneroso. Sin que proceda tildar el negocio fiduciario de negocio simulado, de cuyo concepto debe diferenciarse.

La simulación negocial ha sido identificada con una aparente declaración de voluntad o la celebración de un acuerdo de voluntades que realmente no es querido por las partes "la voluntad real o subyacente puede consistir tanto en no celebrar negocio alguno, como en celebrar un negocio distinto al aparentemente realizado. Conforme a ello se distinguen dos supuestos de simulación: absoluta y relativa. Se habla de simulación absoluta para señalar que la apariencia de un negocio es sencillamente una ficción, y no responde a ningún designio negocial verdadero de las partes en los negocios bilaterales. Por el contrario, se califican como simulación relativa, aquellos supuestos en que la ficción negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por distintas razones, se pretende mantener oculto. En este caso es necesario distinguir entre el negocio aparente o ficticio (negocio simulado) y el negocio jurídico verdaderamente celebrado, al que se designa con el nombre de negocio disimulado. Cabe mantener que frente a terceros debe considerarse válido el negocio simulado en el caso de la simulación relativa. Entre las partes, en el caso de simulación absoluta, el negocio simulado debe considerarse inexistente. En el supuesto de simulación relativa sería nulo el negocio simulado y válido el disimulado u oculto.

En la simulación relativa, que es la que interesa, pueden distinguirse, fundamentalmente, dos supuestos:

1.- La referida a la propia naturaleza del negocio realmente celebrado, que se produce cuando las partes disfrazan un negocio válido y deseado por ellas bajo la forma de otro que no es querido.

2.- La interposición de persona (simulación relativa en los sujetos del contrato), cuando se finge contratar con una persona - testaferro- y en realidad se hace con otra, no interviniendo la persona interpuesta en el contrato, pese a aparentarlo, ni siendo parte contractual, por más que sirva de disfraz a la parte auténtica ( SSTS de 26 de abril de 1940, 10 de abril de 1978 y 1 de noviembre de 1980, entre otras).

En cualquiera de los casos, como reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 13 de octubre de 1987, citada por la posterior de 29 de marzo de 1993) " son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones".

En la simulación relativa subjetiva la persona interpuesta (testaferro) figura en el negocio jurídico por simple apariencia con el fin de ocultar la identidad del verdadero contratante. La persona interpuesta sería extraña a la relación jurídica pues el contrato se habría celebrado realmente con otra persona que sería titular real de sus derechos y obligaciones.

La finalidad de la acción de simulación relativa subjetiva consiste en identificar al verdadero contratante que ha sido ocultado por el interpuesto desvelando esa falsa apariencia y evitando la producción de un perjuicio injusto a un sujeto de derecho, tanto sea contratante como incluso un tercero, lo que justifica su interés jurídico para accionar. En este sentido, se manifiesta con claridad la STS de 31 de mayo de 1963, cuando sostiene: "El fundamento de dicha acción estriba en el interés legítimo de remover la apariencia de contrato y sus dañosas consecuencias; por todo lo cual, tal acción de simulación lo mismo puede ser utilizada por uno de los autores de ella contra el otro, que por los terceros contra aquéllos, pues unos y otros son titulares de un derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada o dificultada por el negocio aparente, y pueden resultar dañados por consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el acto simulado, cuyo daño determina la necesidad invocar la tutela jurídica".

Pues bien, la acción de simulación contiene la pretensión de la nulidad de la apariencia, y, en ocasiones, también, la del negocio disimulado, que no ha de ser necesariamente nulo, si se fundamenta en una causa verdadera y lícita ( art. 1276 CC). Ahora bien, la acción para descubrir la ficticia apariencia, ya sea bajo la fórmula de una simulación absoluta o relativa, es considerada, tanto por la doctrina manifiestamente mayoritaria como por parte de la jurisprudencia, como imprescriptible, toda vez que no es coherente que el negocio simulado adquiera realidad jurídica bajo la operatividad de la prescripción, consagrando como verdadero y eficaz, lo falaz, lo ficticio o lo inexistente".

En la simulación relativa subjetiva, ignorando el tercero la situación de interposición, de modo que el acuerdo simulatorio existiese únicamente entre interponente e interpuesto, el tercero que con este último contrató puede exigir el cumplimiento de lo convenido del testaferro, asimilándose su responsabilidad a las del apoderado mandatario sin representación que contempla el artículo 1.717 del Código Civil, conforme al cual: "Cuando el mandatario obra en su propio nombre el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante". Mereciendo protección jurídica los terceros de buena fe que hubiesen confiado en la veracidad de la apariencia creada.

Se ha señalado que el negocio fiduciario es un negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes: real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, y obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente. Despliega su eficacia en una doble vertiente; de una parte, en el ámbito de las relaciones fiduciante- fiduciario, obligando a éste a hacer uso de su posición de derecho en los límites que correspondan al verdadero fin del acto, utilizando la titularidad adquirida de modo que no contradiga los términos del pactum fiduciae; de otra parte, frente a terceros la titularidad formal del fiduciario se presenta plena, siendo por ello plenamente eficaces los actos dispositivos que realice el fiduciario como titular dominical en favor del tercero de buena fe por título oneroso, en virtud de la responsabilidad del fiduciante al haber creado tal situación.

Abundante doctrina jurisprudencial reitera que en el negocio fiduciario se transmite una titularidad formal y aparente, válida y eficaz frente a terceros de buen fe y por título oneroso con una limitada eficacia que no puede oponerse al fiduciante por no haberse producido una verdadera transmisión del dominio ( SSTS de 28 de diciembre de 1973, 2 de junio de 1982, 9 de octubre de 1987, 8 de marzo de 1988, 19 de marzo de 1989, 5 de julio de 1993, entre otras), de tal modo que, aunque eficaz frente a esos terceros de buena fe y por título oneroso, entre las partes obliga a reconocer la titularidad real que conserva el fiduciante ( SSTS de 9 de octubre de 1987, 8 de marzo de 1988), pues entre ellos no puede prevalecer la apariencia creada por el negocio directo ( STS de 19 de mayo de 1989).

TERCERO.- En consecuencia, toda la prueba indiciaria alegada por la parte reconviniente en el proceso y expuesta en la sentencia que se recurre, tendría relevancia para justificar la realidad del "pacto fiduciae" que desplegaría su eficacia entre don Desiderio, su hijo, don Juan Enrique y su empleado don Carlos María, obligando a éstos al cumplimiento de la finalidad de la fiducia. El adquirente había de actuar conforme a lo convenido sin impedir el rescate de los bienes por parte del fiduciante, pero no puede perjudicar al demandante desconocedor del mismo que no consta probado tuviese intervención o consintiese dicho negocio fiduciario. Frente al mismo los efectos son los previstos en el artículo 1.717 CC

El mandatario es el obligado directamente con la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuese personal suyo, salvo que se trate de cosas propias del mandante (supuesto que aquí no concurre). Ello sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario. Conforme a lo establecido en este precepto legal, cuando el mandatario, manteniendo oculta la existencia del mandato, obra en su propio nombre, el contrato en que así se haga, no crea obligaciones, derechos y acciones distintas de las que resulten de dicho contrato, como si fuesen personales suyas.

CUARTO.- Por otra parte, los indicios sobre la simulación que baraja la sentencia apelada, tampoco son concluyentes. El hecho de que el codemandado, don Juan Enrique, se mantuviese como administrador de la empresa adquirida hasta el 29 de marzo de 2012 (durante un año) pasando luego la administración a su padre, quien desde ese momento asumió la gestión de la empresa de acuerdo con el cargo de administrador para el cual fue designado, no resulta indicativo de la simulación contractual alguna pues tal circunstancia no es incompatible con el mantenimiento de la titularidad de las participaciones sociales en los demandados. Tampoco el hecho de que este último fuese el único que gestionaba la cuenta de la empresa, disponiendo de sus fondos como tuvo por conveniente, lo cual también es acorde con su condición de administrador, sin perjuicio de sus responsabilidades como gestor, frente a los socios titulares de las participaciones sociales, que eran los aquí demandados. Ni constituye un hecho concluyente indicativo de la simulación, el hecho de que don Juan Enrique fuese graduado en Biología y se dedicase a la actividad de la enseñanza, lo cual tampoco es incompatible con su participación en la empresa como socio. Ni el hecho de que los tratos preliminares y previos al otorgamiento del contrato se mantuviesen entre el demandante vendedor y el padre de don Juan Enrique, pues ello también es compatible con la gestión de un negocio ajeno, dada la relación de parentesco y confianza habida entre ambos. Lo mismo, que el hecho de haber realizado pagos parciales con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, teniendo en cuenta que era el administrador de la empresa y que conforme al artículo 1.158 CC cualquier persona puede efectuar el pago, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, incluso sin conocimiento del deudor, sin perjuicio del derecho de repetición. Todas las reclamaciones de pago posteriormente dirigidas por el actor a don Desiderio se sitúan en un momento posterior al perfeccionamiento del contrato, que es el relevante a los efectos de valorar la concurrencia de los elementos esenciales requeridos en el artículo 1.261 CC, por ser cuando se produce el acuerdo de voluntades constitutivo de convención. Ninguno de tales elementos indiciarios tienen carácter concluyente para desvirtuar la presunción de existencia y licitud de la causa establecida en el artículo 1.277 CC. En cualquier caso, tales elementos tendrían relevancia a efectos de justificar la existencia de un negocio fiduciario convenido entre padre e hijo, que desenvuelve su eficacia entre ambos, pero no oponible frente a terceros de buena fe ajenos a los acuerdos ente fiduciante y fiduciario, como se expuso. Sin que se haya acreditado, en el caso, que el demandante conociese la situación de la alegada interposición subjetiva. Al contrario, en el acto de juicio manifestó que los tratos previos los mantuvo con uno de los adquirentes, don Carlos María, aquí demandado, quien se había desplazado a Madrid a examinar los camiones de la empresa, acompañado del padre de don Juan Enrique, quien le había manifestado que la empresa se adquiría para este último. El cual, concurrió a la notaría aceptando los términos del contrato en el acto de su otorgamiento, de modo que cabía entender cabalmente que don Desiderio había actuado como apoderado de su hijo, en las negociaciones como gestor de un negocio ajeno, finalmente aceptado por quien asumió formalmente las obligaciones derivadas de tal negocio jurídico.

Los contactos posteriores que mantuvo el actor con don Desiderio, con la finalidad de obtener, en una actuación desesperada, el pago, al situarse en un momento posterior al perfeccionamiento del contrato carecen de relevancia por situarse en un momento ex - post. El demandante explicó en el acto de juicio de modo claro y creíble, que si se dirigió a don Desiderio, ante la situación de impago producida, fue porque don Carlos María, uno de los socios con quien trataba, así se lo indicó ya que era el administrador de la empresa, perfectamente factible conforme a lo dispuesto en el artículo 1.158 CC, sin que ello suponga simulación alguna, ni desnaturalice el contrato de compraventa, ni desplace sus efectos jurídicos al citado don Desiderio

La excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam", en consecuencia, debe ser desestimada.

QUINTO.- En cuanto a la acción ejercitada en la demanda reclamando el cumplimiento del contrato de compraventa otorgado notarialmente en 14 de marzo de 2011, concurren todos los elementos esenciales para su validez establecidos en el artículo 1.261 CC y 1.254 del mismo texto legal, por lo que resulta plenamente vinculante para las partes contratantes conforme a lo dispuesto en el artículo 1.091 CC, sin que la concurrencia del consentimiento de las partes, concierto de voluntades sobre la cosa y el precio objeto del contrato, haya sido cuestionada por la parte demandada, que se limitó a alegar la excepción de falta de legitimación pasiva, por haber sido concertado tal negocio jurídico, según su argumentación, por persona interpuesta.

Mediante dicho contrato los demandados adquirían la totalidad de las participaciones sociales de la empresa "Transportes Urgentes Raca 2 SL" (en la proporción, cada uno de ellos, indicada en la misma escritura pública) por un precio total de 24.010 euros.

El abono del precio se había aplazado en su totalidad por un tiempo de tres meses a contar desde la fecha del otorgamiento de la escritura. "La falta de pago en el tiempo convenido" daría lugar a la aplicación de una cláusula penal, prevista en la estipulación cuarta in fine de la escritura, que también interesa la parte apelante y cuyo alcance será objeto de análisis separado.

La parte actora alegó que la totalidad del precio había resultado impagado, hecho cuestionado por la parte demandada que opuso la excepción de pago parcial, acreditando, en efecto, mediante la prueba documental aportada con el escrito de oposición, que a partir de 3 de enero de 2012 y hasta diciembre de 2014, se habían efectuado distintas entregas de dinero al actor mediante transferencia bancaria, desde cuenta de la empresa Transpontes Urgentes Raca 2 SL, por un importe de 14.819 euros. Hecho, por otra parte, admitido por el actor en el acto de juicio. De modo que la deuda vigente se contrae a la cantidad de 10.181 euros, diferencia cuyo pago no ha justificado la parte demandada.

SEXTO.- En la demanda también se solicitó se impusiese a los demandados la obligación de abonar las cuotas derivadas de los contratos de leasing indicados en la demanda, que la sociedad vendida tenía concertados para financiar la adquisición de un camión y una carrocería elevadora retráctil por un importe de 83.500 euros y 14.350 euros respectivamente, los cuales integraban el principal activo de la empresa.

Se alega que como consecuencia de no haber cumplido tampoco los demandados con dicha obligación de pago, el actor se había visto interpelado judicialmente, en su condición de avalista, en proceso de ejecución de título no judicial nº 339/2012 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1, ocasionándole importantes perjuicios, como son, el pago de las costas e intereses devengados en dicho proceso de ejecución (que cuantifica en 29.355 euros, aunque sin acreditación alguna). Así como, los derivados del embargo parcial de su pensión a instancia de la parte ejecutante en dicho proceso de ejecución. Se alega como base de tal pretensión que los demandados habían asumido en el contrato de litis la obligación de pagar las cuotas que a partir de esa fecha se devengasen, subrogándose los adquirentes en la posición del avalista y liberándolo así de su obligación de pago como garante, según su tesis.

El argumento no se comparte, por no ser conforme con el contenido del contrato, que es lo que constituye el fundamento de dicha concreta pretensión, su causa de pedir.

Las reglas de interpretación de los contratos establecidas en el Código Civil fijan como primer criterio hermenéutico el de la literalidad de las cláusulas del contrato. Cuando sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( artículo 1.281.1º CC), estableciéndose a continuación que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas ( artículo 1.281.2º CC), fijándose como regla complementaria que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato ( artículo 1.282 CC). Siendo doctrina del Tribunal Supremo que las normas de interpretación establecidas en los artículos 1.281 y siguientes tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, a modo de relación jerarquizada entre sí, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato es clara, no se debe acudir a otros diferentes al sentido gramatical ( STS de 18 de octubre de 1991).

De los términos literales del contrato de compraventa que constituye el fundamento de la demanda, resulta, que los demandados asumieron en efecto la obligación de pagar las cuotas de los contratos de leasing que tenía formalizados la sociedad, en tanto que adquirentes de la misma y en su condición de socios integrantes de la sociedad obligada al pago, pero no a título particular. Sociedad mercantil con personalidad jurídica propia e independiente de sus socios. En modo alguno quedó liberado el actor de la condición de garante o avalista que ostentaba, en virtud del pacto. Ninguna referencia se efectúa en el contrato a la existencia del aval y menos aún a que los demandados hubiesen asumido la responsabilidad derivada de tal garantía, liberando al fiador, ni ello podía efectuarse válidamente a espaldas del acreedor. Por lo que, pese a la transmisión de la empresa, su condición de garante o fiador se mantuvo, contrato accesorio subordinado al cumplimiento del principal, y es por ello que se vio interpelado judicialmente en vía ejecutiva, dada la facultad del acreedor de exigir el cumplimiento íntegro del contrato tanto frente a los obligados principales (la sociedad) como frente al garante por efecto de la solidaridad. Por lo que, los perjuicios causados al actor por este motivo no tienen su causa en el pacto, como se pretende en la demanda, sino en su condición de fiador, que se mantuvo y en las normas propias reguladoras del contrato de fianza. De modo que la pretensión deducida en el apartado 3º del petitum de la demanda no puede ser aceptada, sin perjuicio del derecho del actor a reclamar lo que hubiese pagado por el incumplimiento del deudor principal, no en base al pacto, sino a lo dispuesto en el artículo 1.838 CC, conforme al cual "el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste. La indemnización comprende: La cantidad total de la deuda. Los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para el acreedor".

SÉPTIMO.- En cuanto a la petición formulada en el apartado segundo del petitum de la demanda, deducida a efectos de reclamar el cumplimiento de la cláusula penal convenida, procede tener en cuenta que, conforme a sus términos literales, "la falta de pago" (ha de entenderse total) en el plazo convenido (tres meses) daría lugar a un derecho de cobro por parte del vendedor de la suma de 1.000 euros mensuales. Además se aplicaría el interés legal del dinero sobre la cantidad no abonada. Lo cierto es que transcurrido en exceso el plazo convenido para el pago sin que el mismo se hubiese efectuado (finalizaba en 14 de marzo de 2011) no es sino hasta el año 2019 que se reclama por primera vez el cumplimiento de dicha cláusula penal, mediante interpelación extrajudicial dirigida al deudor en mayo de 2019, presentándose posteriormente la demanda en octubre de 2020. Además, en este período de tiempo intermedio el acreedor fue aceptando pagos parciales sucesivos a cuenta del precio que se produjeron mensualmente hasta enero de 2015, abonándose una cantidad que representa el 68 % del precio pactado como se alega en el escrito de oposición. En tales circunstancias la aplicación de la cláusula penal, en la literalidad de sus términos, se estima desproporcionada, teniendo en cuenta que las bases conceptuales para cuya aplicación se pactó se fueron modificando con la aquiescencia del acreedor en una suerte de novación modificativa tácita al aceptar pagos parciales periódicos durante los cinco años siguientes al otorgamiento del contrato, sin reclamar el cumplimiento de la cláusula penal hasta el planteamiento de la demanda (10 años después). Su aplicación literal daría lugar a una indemnización desproporcionada en relación al precio de la compraventa, que tampoco se compagina con la interpretación restrictiva que impone la jurisprudencia respecto de las cláusulas penales.

La jurisprudencia también ha reiterado que "la pena pactada no puede aplicarse cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales fue convenida" ( STS de 30 de marzo de 1999, entre otras).

Además de la interpretación restrictiva que procede en este tipo de cláusulas, la jurisprudencia también ha admitido la facultad de moderación, incluso de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.154 CC cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución, si el obligado cumple en parte o deficientemente lo que debe.

Responde esa doctrina a que se respeta, también en esta materia, la potencialidad normativa creadora de los contratantes ( artículo 1.255 CC), y el efecto vinculante de la "lex privata" que los mismo crearon ( artículo 1.091 CC) y, de conformidad con el brocardo "pacta sunt servanda", se rechaza la moderación que el artículo 1.154 establece, en el caso de que la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento (total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación) que se hubiera producido.

La sentencia de 14 de junio de 2006, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está prevista par un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 CC, si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento total y la determinaron en función de esa hipótesis. A sensu contrario, sí procede la moderación cuando la cláusula penal está prevista para un incumplimiento total y lo que se produce es un incumplimiento parcial.

En aplicación de dicha doctrina y atendidas las circunstancias del caso procede moderar la indemnización que había sido pactada para el supuesto de incumplimiento total de la obligación de pago, habiéndolo sido solo parcialmente, para reconducir dicha cláusula al abono del interés legal del dinero, aplicado sobre la cantidad adeudada y que tendrá por base de cómputo la cantidad de 24.000 euros desde el 14 de junio de 2011 hasta el 3 de enero de 2012. A partir de esa fecha habrá de practicarse la liquidación deduciendo las cantidades que sucesivamente se fueron entregando hasta diciembre de 2014. A partir de esa fecha la base de cálculo será la cantidad de 10.181 euros, hasta el pago completo.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de la alzada procede aplicar lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a las de primera instancia han de imponerse a la parte cuyos pedimentos resultasen rechazados.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente