Sentencia Civil 152/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 710/2022 de 09 de marzo del 2023

Primero. - Banco Sabadell S.A. presentó demanda de juicio monitorio contra doña Gloria, Inversiones Carreiro y Álvarez y don Jesús Carlos en reclamación de 17.213,40 euros en concepto de principal e intereses adeudados por el préstamo con garantía hipotecario de fecha 19 de agosto de 2011 solicitado por doña Gloria y afianzado solidariamente por Inversiones Carreiro y Álvarez y por don Jesús Carlos. El citado préstamo fue vencido anticipadamente por la actora ante el incumplimiento por parte de la prestataria de sus obligaciones de pago. El préstamo se hallaba en el segundo período de duración del contrato y el capital impagado ascendía al 7,7389 % del capital concedido. A fecha del vencimiento anticipado la prestataria adeudaba las cuotas comprendidas entre el 18 de enero de 2019 a febrero de 2020.

Efectuado el requerimiento de pago, don Jesús Carlos e Inversiones Carreiro Álvarez, S.L. formularon oposición. Invocaron litisconsorcio pasivo necesario derivado de la falta de legitimación y de personalidad de doña Gloria, quien había fallecido antes de la presentación de la demanda de juicio monitorio; falta de legitimación activa de la actora y la existencia de cláusulas abusivas en el contrato.

Dada lo oposición al juicio monitorio, la actora formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de la cantidad adeudada dirigiendo la demanda contra la Herencia Yacente de doña Gloria y contra los dos fiadores solidarios.

Los demandados se personaron, contestaron a la demanda y formularon demanda reconvencional contra la actora.

Se opusieron a la demanda formulada contra ellos por la entidad financiera alegando nuevamente la falta de litisconsorcio pasivo necesario por fallecimiento de doña Gloria. Alegan que dada la vinculación existente entre el juicio monitorio y el posterior juicio ordinario no cabe subsanar la falta de legitimación pasiva de doña Gloria. Sostienen la existencia de cláusulas abusivas y la falta de acreditación de la deuda.

En la demanda reconvencional, los demandados invocan su condición de consumidores en el contrato de préstamo y solicitan que se declaren nulas, por su carácter abusivo, la estipulación tercera bis, que introduce un límite a la variabilidad del tipo de interés variable, de la cláusula sexta, interés de demora, de la cláusula tercera, que establece una comisión de apertura y de la cláusula quinta que impone al prestatario el pago de todos los gastos derivados del contrato y se condene a la actora reconvenida a devolverles las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas nulas: 3.201,39 euros por aplicación de la cláusula suelo, 265 por la comisión de apertura y las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia por gastos en la proporción que fija la jurisprudencia. Subsidiariamente solicitan se acuerde la compensación de las cantidades reconocidas por la acción reconvencional, con las, en su caso, reconocidas en la demanda principal.

La sentencia estima íntegramente la acción principal condenando a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 17.213,40 euros más los intereses legales correspondientes, imponiendo las costas de dicha acción a los demandados y estima en parte la demanda reconvencional declarando la nulidad de la cláusula 3 bis del contrato y de la cláusula 6 y condena a la entidad financiera a restituir a los actores la cantidad de 3.201,39 euros más los intereses calculados desde cada pago y desestima el resto de las pretensiones; no imponiendo las costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación ambas partes.

La entidad bancaria en su recurso de apelación niega la condición de consumidores de los demandados en el contrato de préstamo; sostiene la validez de la cláusula suelo ya que la misma es transparente y pretende dotar de estabilidad al coste de la operación. Respecto al interés de demora sostiene que no se reclama cantidad alguna por tal concepto. Subsidiariamente, alega que la cantidad que ha de reintegrar por aplicación de la cláusula suelo asciende a 2.903,95 euros y no 3.201,39 euros. Por último, sostiene que dicha cantidad ha de ser compensada en la cantidad concurrente con el crédito reconocido a la actora contra los demandados.

Los demandados recurren el pronunciamiento que les condena al pago de la cantidad reclamada por la entidad financiera y la desestimación de la demanda reconvencional en cuanto a la declaración de nulidad de la comisión de apertura y de la cláusula de gastos, así como la no imposición de costas de la reconvención a la entidad financiera.

Segundo. - Recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera contra los pronunciamientos de la sentencia que estiman la acción de declaración de nulidad de la estipulación tercera bis (cláusula suelo) y de la estipulación sexta (interés de mora) y condena a la entidad demandada a reintegrar a los demandados la cantidad de 3.201,39 € más los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la fecha de la sentencia y a partir de ésta el interés del art. 576 de la LEC, así como el pronunciamiento que rechaza la extinción de este crédito por compensación judicial.

Como primer motivo de recurso sostiene la entidad bancaria que los demandados carecen de la condición de consumidores en el contrato de préstamo litigioso al destinarse el préstamo a la reestructuración de deudas y ser doña Gloria socia de la mercantil Inversiones Carreiro y Álvarez, S.L. y don Jesús Carlos administrador de la citada mercantil.

El motivo de recurso ha de ser desestimado. La condición de no consumidor de los demandados y el destino dado al dinero prestado es una alegación que se introduce por primera vez en el recurso de apelación. El artículo 456 de la LEC dispone que «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación» por lo que prohíbe la introducción en la segunda instancia de hechos no invocados en la primera.

Por su parte el artículo 405.2 de la LEC impone al demandado la carga de negar o admitir los hechos expuestos por el actor, permitiendo al tribunal considerar el silencio como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.

La condición de consumidor o usuario de quien invoca la aplicación de la normativa especial de consumo es un presupuesto constitutivo de la pretensión.

En la instancia la entidad bancaria no negó la condición de consumidora de la prestataria, oponiéndose a la declaración de nulidad de las condiciones generales alegando que las mismas no determinaban la cantidad exigible. En consecuencia, ha de entenderse que admitió, tácitamente, la condición de consumidor de la prestataria por lo que negarla en esta alzada supone una vulneración de la doctrina de los actos propios y una alteración de los términos en los que el debate ha quedado planteado en la instancia.

En segundo lugar, alega la entidad bancaria que la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés es clara y su interpretación no ofrece lugar a dudas por lo que la misma no resulta abusiva.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 367/2017, de 8 de junio, razona en relación al control de transparencia, que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Así mismo declara la sentencia que este control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, debe aplicarse cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato y que a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Finalmente, indica el alto tribunal que la labor notarial no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

La sentencia recurrida se ajusta a esta doctrina, ya que declara que la entidad bancaria no acreditó que proporcionara una información correcta, adecuada y suficiente del alcance real de la cláusula suelo en el desarrollo y ejecución del contrato, criterio que compartimos íntegramente.

El contrato al referirse al interés variable que rige en el segundo período del préstamo indica que a "efectos obligacionales, la responsabilidad de la parte prestataria será ilimitada respecto al tipo de interés que resulte de aplicación y que, en todo caso, y a partir de la primera fecha de revisión, no será inferior al 5,50 % nominal anual" . Este límite coincide con el tipo fijo establecido para la primera anualidad del préstamo por lo que la variabilidad del tipo de interés que se establece para el segundo período del préstamo es exclusivamente una variabilidad al alza, nunca a la baja, circunstancia esta que no se expone de forma transparente al consumidor y que claramente desequilibra el contrato en perjuicio del consumidor, por lo que la cláusula es abusiva y en consecuencia nula de pleno derecho.

Con relación a los intereses de demora la entidad bancaria alega en su recurso que no se reclama cantidad alguna en concepto de interés de demora, así como el carácter paccionado de la cláusula.

Ambas alegaciones han de ser rechazadas.

Conforme al artículo 82.2 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

Por su parte la jurisprudencia de la Sala Primera del T.S. viene declarando que para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en sectores de la contratación como el que aquí nos ocupa y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Nada de esto se ha realizado en el supuesto de autos por lo que opera la presunción de imposición de la cláusula que impone al consumidor que no cumpla sus obligaciones el pago de un interés de demora del 16 %.

Resulta irrelevante a los efectos de la declaración de nulidad que la cláusula haya sido aplicada o no así como que no se reclamen en este procedimiento cantidad alguna en concepto de interés de mora. Existe un claro interés de los prestatarios de que se declare la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato ya que conforme al art. 576 de la LEC los intereses devengados durante la ejecución de la sentencia, de no ser anulada la cláusula, se calcularían conforme al tipo fijado en la escritura.

El tipo de interés de mora establecido en la cláusula sexta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria es de 16 puntos. La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 22 abril 2015, Rec. 2351/2012, fija como doctrina jurisprudencial que, en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. Posteriormente el T.S. aplicó este mismo criterio para la fijación del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores (sentencia 79/2016).

La declaración de abusiva de la cláusula de los intereses de demora sólo afectará al exceso respecto del interés remuneratorio que seguirá devengándose hasta el completo pago.

También alega la entidad bancaria en su recurso que la juzgadora de instancia interpretó erróneamente el informe pericial aportado por la reconviniente ya que la cantidad abonada en exceso por aplicación de la cláusula suelo es de 2.903,95 euros y no de 3.201,39 euros.

Asiste la razón a la parte apelante. Conforme al informe pericial emitido por BOSS ESTUDIO EMPRESARIAL S.L., la cantidad abonada en exceso por la parte prestataria por aplicación de la cláusula suelo es de 2.903,95 euros. El resto de la cantidad hasta completar los 3.201,39 euros reclamados en la demanda reconvencional se corresponden con intereses legales devengados por aquella cantidad hasta la fecha de emisión del informe pericial el 4/03/2020. La sentencia de instancia incurrió en un error al condenar a la entidad bancaria a restituir 3.201,39 euros en concepto de principal. Si bien la entidad bancaria ha de restituir a los reconvinientes la citada cantidad, el concepto es erróneo debiendo restituir 2.903,95 euros en concepto de principal y 297,44 euros en concepto de intereses legales devengados hasta la fecha 4/03/2020, sin perjuicio de los intereses legales que devengue el principal reclamado desde dicha fecha hasta su completo pago.

Finalmente, discrepa la entidad bancaria del criterio de la juzgadora de instancia que rechaza la compensación del crédito de los demandados reconvinientes con el crédito de la actora en la cantidad concurrente.

El motivo de oposición ha de ser estimado ya que el artículo 1156 del código civil dispone que las obligaciones se extinguen por compensación y el artículo 1195 del CC dispone que tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Si bien el artículo 1195 de CC no alude a la compensación judicial, la misma ha sido admitida por numerosas sentencias de la Sala Civil del T.S. que la configura como una especie de compensación en la que no son de exigencia todos lo requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso. En el presente caso se establecen en la sentencia como consecuencia de la estimación de la acción principal y de la estimación de la demanda reconvencional condenas de pago recíprocas para la parte actora y los demandados por lo que a fin de simplificar las operaciones de cumplimiento de ambas condenas procede declarar extinguida en la cantidad concurrentes ambos créditos. A ello no se opone la necesidad de liquidar los intereses devengados por las cantidades a cuya restitución viene obligada la entidad financiera ya que la sentencia fija la base de la liquidación por lo que la misma consiste en una simple operación aritmética que pueden hacer las partes.

Tercero. - Recurso de apelación interpuesto por los demandados contra el pronunciamiento que estima la demanda principal y les condena al pago de 17.213,40 euros más los intereses correspondientes.

Sostiene la apelante que el juicio ordinario se halla vinculado al previo juicio monitorio por lo que solamente pueden ser objeto de debate aquellas cuestiones que hayan sido oportunamente invocadas en el monitorio y sin que quepa una la ampliación subjetiva de la acción. En segundo lugar, discrepa de la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia y entiende que no consta debidamente acreditada la deuda al entender que resulta insuficiente la certificación aportada por la entidad bancaria y que se han alterado las reglas de la carga de la prueba.

Ambos motivos de recurso van a ser desestimados.

El tema que se plantea en el primer motivo de recurso es la vinculación existente entre el procedimiento monitorio y el juicio declarativo posterior. Tal cuestión ha sido tratada por esta Audiencia Provincial en numerosas sentencias, a título de ejemplo se citan la sentencia 117/2022 de 24 Feb. 2022; sentencia 82/2022 de 2 Mar. 2022 y sentencia 749/2022 de 21 oct. 2022. En todas ellas decíamos que la cuestión es controvertida en el juicio verbal posterior, sobre la base de que se trata del mismo procedimiento, no existiendo tanta discusión cuando el declarativo posterior es un juicio ordinario.

Indicábamos también que dos son las posturas existentes en la jurisprudencia menor. Una que se podría denominar estricta, que considera que no está permitido ampliar en el juicio declarativo posterior los motivos de oposición, sobre la base, fundamentalmente, de buena fe procesal y el principio de preclusión de los actos procesales, vaciando de contenido el artícu lo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige alegar sucintamente los motivos de oposición, a los que se añade, que cuando de juicio verbal se trata, que se impediría al actor contradecir los nuevos motivos por el propio desarrollo del juicio verbal. Otras tesis, que podría denominarse amplia, defienden que la oposición en el proceso monitorio no vincularía al deudor en cuanto a los motivos concretos, pudiendo alegar otros nuevos en el juicio ordinario posterior. Los argumentos que se utilizan son, en síntesis: 1) el procedimiento monitorio y el declarativo posterior son procedimientos distintos; 2) no existe ningún precepto que obligue a que los motivos de oposición sean los mismos; 3) no puede hacerse de peor condición al deudor en un juicio declarativo posterior cuando existe un previo procedimiento monitorio, que si no hubiera existido. La contestación a la demanda es igual ya exista o no un juicio monitorio precedente y no se entienden las limitaciones tan estrictas a los motivos de oposición en caso de existir un previo monitorio cuando la finalidad de este procedimiento es facilitar la creación de títulos ejecutivos o el pago de la deuda, no limitar el régimen jurídico de los motivos de oposición del deudor; 4) la posición del demandante en un declarativo posterior a un monitorio es la misma que en un declarativo normal, y éste tiene que estar preparado para rebatir todas las excepciones alegadas por el demandado.

Esta sala acoge la denominada tesis amplia entendiendo que el hecho de que se haya presentado inicialmente una demanda de proceso monitorio no modifica la naturaleza y características del juicio ordinario posterior que sigue manteniendo su independencia. Por ello, la contestación a la demanda no viene condicionada por los motivos alegados en la oposición al proceso monitorio ya que ello supondría un trato favorable para el demandante que, al presentar la demanda, se encontraría en una situación más beneficiosa que otro demandante que no hubiera presentado con anterioridad un juicio monitorio, conociendo ya la respuesta del demandado. Por ello no se aprecia obstáculo alguno a la posibilidad de que el demandado esgrima en defensa de su derecho las alegaciones que estime oportunas, con independencia de las formuladas en el escrito de oposición del previo proceso monitorio.

Por lo que se refiere a la ampliación subjetiva de la acción en el juicio ordinario posterior, que es la cuestión que realmente se plantea por el recurrente, también nos hemos pronunciado con anterioridad en nuestro auto número 118/2020 de 20 de julio de 2020, rollo 930/2019, decíamos allí que existe controversia en la llamada jurisprudencia menor sobre la posibilidad de dirigir la demanda frente a personas contra las que inicialmente no se dirigió el juicio monitorio. Las Audiencias que deniegan tal posibilidad se basan en la vinculación existente entre la petición de juicio monitorio y el posterior juicio ordinario. Como exponentes de esta postura se citan: Auto de la APM sección 13, de 15 de noviembre de 2018 y Auto de la APTF sección 3ª de 12 de noviembre de 2013. La APM, sección 13, admite la posibilidad de acumulación objetiva de acciones, pero estima improcedente que la demanda se dirija contra terceros que no fueron demandados inicialmente mediante una acumulación subjetiva de acciones, entendiendo que a estos efectos ha de mantenerse la vinculación entre la petición de juicio monitorio y del ordinario para evitar indefensiones.

Otro sector de Audiencias Provinciales, al que se adhiere esta Sala, admite la posibilidad de dirigir la demanda frente a un tercero no indicado inicialmente como deudor. Cuando el juicio monitorio deriva en juicio ordinario, se produce una completa desvinculación, salvo en el aspecto funcional, entre ambos procedimientos, al exigir el artículo 818.2 la presentación de una nueva demanda, a diferencia de lo que ocurre cuando el juicio monitorio deriva en juicio verbal. El proceso declarativo ordinario que surge tras la oposición es un proceso distinto, en el que las partes (actora y demandada) no se hallan vinculadas por su posición anterior. La parte actora puede ampliar su reclamación ejercitando nuevas acciones (por ejemplo acumulando el ejercicio de una acción de resarcimiento de daños derivados del incumplimiento del deudor), alegarse nuevos hechos y fundamentos jurídicos. Del mismo modo el demandado puede invocar motivos de oposición distintos al, o a los, invocados en el juicio monitorio. El procedimiento ordinario iniciado con la demanda puede sufrir las mismas vicisitudes que cualquier otro juicio, siendo factible la ampliación subjetiva de la demanda, en tanto en cuanto el demandado no conteste, o instarse su acumulación a otro proceso y el demandado puede reconvenir incluso frente a persona distinta del actor. En todos estos supuestos el ámbito subjetivo del proceso ordinario se amplia y difiere del previo juicio monitorio.

Si ello es así, no existe razón jurídica alguna que impida al actor dirigir la demanda contra otro deudor, especialmente si dicha persona ha sido citada por el inicial demandado como verdadero deudor. No se genera indefensión alguna, ni para el primitivo demandado, ni pare el tercero, a quien no se le priva de la oportunidad de oponerse a la reclamación por las razones que estime conveniente.

La previa presentación del juicio monitorio resulta inocua para el nuevo demandado que en nada ve perjudicada su posición procesal. Tampoco se acierta a comprender en que puede perjudicar al primitivo demandado el que el actor amplíe subjetivamente la demanda dirigiéndola contra la persona que el mismo citó como legitimado pasivo en la relación jurídica procesal.

En cuanto al segundo motivo de oposición invocado por los demandados, la sentencia de instancia no vulnera las reglas sobre la carga de la prueba. Como señala la sentencia de la Sala Primera del T.S. núm. 534/2018 de 28 de septiembre, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Por ende sólo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.

La sentencia de instancia estima probada la existencia de la deuda y su importe por lo que resulta ocioso hablar de infracción de las reglas que rigen la carga de la prueba.

Compartimos íntegramente la valoración probatoria de la instancia. La deuda deriva del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por doña Gloria y afianzado por los otros dos demandados, siendo irrelevante que la finalidad del préstamo fuera reestructurar deudas de la prestataria. La entidad bancaria aporta copia de la escritura de préstamo, no impugnada por los demandados, y en la certificación del saldo deudor y en el relato de hechos de la demanda se indican claramente cuales son las cuotas adeudadas (principal e intereses remuneratorios), el tipo de interés remuneratorio aplicado y la cantidad vencida anticipadamente. La información aportada permite a la parte demandada comprobar si la liquidación de la deuda es correcta y se ha practicado conforme a lo pactado. Incumbe a la parte demandada que sostiene que se han pagado más cuotas que las reconocidas por la entidad bancaria acreditar dicho pago, sin que sean de recibo sus alegaciones de que desconocen los pagos que pudiera haber hecho la prestataria ya fallecida. No es exigible a la entidad bancaria que acredite un hecho negativo, cual es la falta de pago de las cuotas que reclama.

Cuarto. - Recurso de apelación interpuesto por los demandados reconvinientes por la desestimación de la pretensión de declaración de nulidad de la comisión de apertura y de la cláusula que impone a la prestataria el pago de todos los gastos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y la condena de la entidad bancaria a restituir la cantidad de 265 euros en concepto de comisión de apertura y la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia en concepto de gastos repercutidos indebidamente al prestatario.

La juzgadora de instancia declara la nulidad, por su condición de abusivas de ambas cláusulas, tercera relativa a la comisión de apertura y quinta relativa a la imposición de gastos al prestatario; no obstante, rechaza la acción de reintegración de los gastos por entender que no ha quedado acreditado su pago por la parte demandada reconviniente.

Con relación a la comisión de apertura por importe de 265 euros el pago de la misma se acredita con la propia escritura de préstamo ya que en ella se indica que la citada comisión se pagará en el momento de la formalización de la escritura. El hecho de otorgamiento de la escritura y la falta de reclamación por parte de la entidad bancaria acredita el pago aquélla, siendo además la práctica habitual que dichas comisiones se deduzcan del importe del préstamo o de la provisión de fondos.

Con relación al importe de los gastos es factible su determinación en fase de ejecución de sentencia.

La sentencia de la Sala Primera del TS. 993/2011, de 16 de enero de 2012, se pronunció sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva LEC declarando lo siguiente:

"Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. [...].

La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 ; 2 de marzo de 2009 ; 9 de diciembre de 2010 ; 23 de diciembre de 2010 ; 11 de octubre de 2011 ); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 ; 17 de junio de 2010 ; 20 de octubre de 2010 ; 21 de octubre de 2010 ; 3 de noviembre de 2010 ; 26 de noviembre de 2010 ), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación.

Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso.

El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-.

Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009 y 11 de octubre de 2011, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010 y 26 de junio de 2010 . En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC) no supone ninguna indefensión".

En la misma línea se pronuncia la STS 423/2012, de 28 de junio.

La citada doctrina ha sido aplicada por numerosas Audiencias Provinciales a la restitución de gastos hipotecarios cuya concreción en el juicio declarativo no ha sido posible. Se citan a título de ejemplo Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, Sentencia 723/2021 de 24 Sep. 2021, Rec. 698/2021; Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, Sentencia 974/2020 de 3 Jun. 2020, Rec. 1824/2018 Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia 578/2019 de 4 Nov. 2019, Rec. 583/2019.

No debemos olvidar que la nulidad de la cláusula de gastos es una nulidad de pleno derecho, que comporta la expulsión de la cláusula del contrato y la reintegración del consumidor en la situación jurídica en la que se encontraría de no haber existido la cláusula nula.

El efecto restitutorio debe ser apreciado incluso de oficio por el Tribunal.

El propio T.S. en su sentencia 716/2016, de 30 de noviembre se pronunciaba sobre la apreciación de oficio de los efectos restitutorios inherentes a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico al tratarse de un efecto ex lege. En la citada sentencia el T.S. decía:

" Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia (....) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma."

A idéntica conclusión se llega desde la perspectiva del principio de efectividad del derecho de la Unión. El TJUE ha precisado que la obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables implica, en particular en relación con los derechos derivados de la Directiva 93/13, una exigencia de tutela judicial efectiva, reafirmada en el art. 7, apartado 1, de esa Directiva y consagrada también en el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El principio de efectividad proscribe que los Derechos nacionales, puedan menoscabar el contenido sustancial del derecho que la Directiva 93/13 confiere a los consumidores a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Gran Sala, Sentencia de 17 de mayo 2022, C-869/2019).

En el supuesto enjuiciado, la parte reconviniente no solicitó la condena al pago de una cantidad determinada, sino de una cantidad a determinar en ejecución de sentencia conforme a la proporción señalada por la jurisprudencia. La concreción de dicha cantidad en fase de ejecución de sentencia es una cuestión sencilla ya que se trata de restituir las cantidades indebidamente repercutidas a la parte prestataria por aplicación de la cláusula quinta del contrato más los intereses legales desde la fecha del pago y la acreditación del pago también es sencilla, aportando las correspondientes facturas. Se trata además de cuantías que la entidad bancaria conoce ya que es la propia entidad quien gestiona, por sí o por medio de un gestor contratado por ella, su pago y por cuanto la entidad exige al prestatario una provisión de fondos para hacer frente a los pagos rindiendo cuentas al prestatario de su gestión y de los pagos verificados con cargo a dicha provisión.

La cláusula quinta del contrato impone a cargo del prestatario el pago de los gastos que origine la tasación del inmueble hipotecado y los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución del préstamo y los que sean consecuencia de la tramitación de la escritura ante el Registro de Propiedad y la Oficina liquidadora de impuestos.

La jurisprudencia de la Sala Primera del T.S. ha declarado que dicha cláusula es abusiva, así la sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 indican: "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

Con relación a las consecuencias prácticas de la declaración de nulidad de esta cláusula, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del T.S. viene estableciendo que los gastos de notaría deben abonarse por mitad, los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad corresponden íntegramente a la entidad prestamista a cuyo favor se inscribe la garantía hipotecaria. Los gastos de tasación, corresponden íntegramente al prestamista ya que la legislación anterior a la Ley 5/2019 no contenía previsión al respecto ( STS Pleno 35/2021) y los gastos de gestoría corresponden, por la misma razón a la entidad financiera ( STS, Sala Primera, de lo Civil, 72/2021).

En consecuencia se condena a la entidad bancaria a reintegrar a la parte prestataria el 100% de los gastos de inscripción en el registro de la propiedad de la garantía hipotecaria, el 100% de los gastos de tasación de la finca hipotecada, el 100% de los gastos de gestoría de tramitación de la inscripción en el registro de la propiedad y de la liquidación ante la oficina liquidadora de la Agencia tributaria y el 50% de los gastos notariales de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario que se acrediten en ejecución de sentencia, así como los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha del pago.

Finalmente debe acogerse el recurso de apelación interpuesto por los demandados en relación con las costas de la reconvención que se imponen a la entidad financiera al estimarse íntegramente la demanda.

Quinto. - Costas de apelación.

Estimándose en parte ambos recursos no se efectúa expresa imposición de las costas de apelación, en virtud de lo establecido en el artículo 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda restituir a las partes recurrentes el depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ (LA LEY 1694/1985).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente