Sentencia Civil 368/2023 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 967/2022 de 09 de junio del 2023

Primero. - La representación procesal de don Jose Miguel ejercita en la demanda rectora de estos autos una acción negatoria de servidumbre de medianería a fin de que previo reconocimiento del carácter privativo de los muros de las viviendas identificadas con referencia catastral NUM000 y NUM001, que colindan con las viviendas propiedad de los demandados con referencia catastral NUM002 y NUM003, se condene a los demandados a retirar los elementos constructivos siguientes:

-viga de madera colocada sobre los pilares ejecutados sobre la terraza de la vivienda NUM002, viga ejecutada en la planta inferior de la terraza y los cuatro tornillos encajados en la pared del inmueble del actor NUM000 así como el mueble sujeto a estos.

-planchada de hormigón, tejado, pilares y vigas ejecutadas en la vivienda NUM003, apoyadas sobre la pared del inmueble NUM001.

-a eliminar cualquier elemento que pueda inhabilitar u obstaculizar las ventanas sitas en las propiedades del actor.

-a dejar las propiedades del actor en el estado anterior al de los actos perturbadores.

La parte demandada se opuso a la demanda invocando la falta de legitimación pasiva de los demandados, la falta de legitimación activa del actor en relación con el inmueble NUM003, cosa juzgada en relación con la petición de retirada de los tornillos y del mueble que cubre la ventana del actor con vistas a la terraza y prescripción de la acción negatoria de medianería y/o declarativa de dominio. En cuanto al fondo, niega que la estructura del tejado construido en la terraza apoye en la pared del actor, así como la colocación de los cuatro tornillos y la fijación de un mueble a la pared del actor. Con relación a las obras ejecutadas en el inmueble NUM003 se niega que el actor sea propietario del inmueble NUM001 y que las mismas apoyen en la pared colindante.

La magistrada de instancia estima íntegramente la demanda. Entiende que las paredes objeto de litigio son privativas del actor. Con relación a las obras del tejado considera probado que se amplió el volumen del tejado y que se utilizó la pared del actor para soportar parte del peso del nuevo tejado, así como que se procedió a tapiar la ventana existente en la pared de la parte actora. Con relación a las obras ejecutadas en el inmueble NUM003 la juzgadora de instancia entiende probado que los demandados han utilizado la pared del inmueble NUM001 para soportar el peso de las nuevas construcciones: pared de tres metros con ventana, la nueva planchada y el tejado tejado y que además éste impide la apertura de la ventana de la vivienda del actor.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte demandada. Pese a que el recurso de apelación adolece del rigor jurídico exigible, del mismo podemos inferir que se recurren todos los pronunciamientos de la sentencia, denunciando infracción de normas y garantías procesales y error en la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia tanto en lo relativo a la propiedad del actor y el apoyo de las construcciones.

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia. Sostiene que no hubo infracción de garantías procesales y que la indefensión sufrida por la parte demandada por la inadmisión del informe pericial es imputable a la recurrente al no proponer el informe pericial en el momento oportuno. Que el derecho de propiedad de la actora ha quedado acreditado. Que quedó acreditada la existencia de la ventana con vistas a la terraza y que la misma fue tapiada por la parte demandada mediante la perforación de la pared del actor con cuatro tornillos y en cuanto al inmueble NUM003 el demandado carecía de licencia y procedió a la ejecución de una nueva planchada de hormigón con vuelo y un tejado que bloquea la ventana existente en la pared del actor. Finalmente, y en relación con la terraza construida por el demandado en el inmueble NUM002, alega que del informe pericial aportado con la demanda queda acreditado que el tejado, vigas y pilares se apoyan en la pared de la vivienda NUM000 propiedad del actor así como por la declaración del testigo propuesto por la parte apelante que si bien manifestó que no recordaba si el tejado apoyaba en la pared de la vivienda colindante, reconoció que lo lógico sería que así fuera para impedir la filtración de aguas en ambas viviendas.

Segundo. - Infracción de garantías procesales.

El motivo de recurso se desestima.

El artículo 459 de la LEC regula el recurso de apelación por infracción de normas y garantías procesales, que obliga a citar las normas infringidas y la indefensión sufrida acreditando, además, haber denunciado oportunamente la infracción, en caso de haber tenido oportunidad procesal para ello.

Por su parte el artículo 465 de la LEC regula los efectos del citado recurso. Si la infracción se cometió al dictar la sentencia de primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia, resolverá la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso. Si el vicio o defecto procesal puede subsanarse en segunda instancia, el Tribunal concederá un plazo para subsanarlo, oídas las partes y practicada la prueba admisible, el Tribunal de apelación dictará resolución sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito. Cuando la subsanación no fuera posible y el vicio fuera de los que originan la nulidad radical de las actuaciones o parte de ellas, el Tribunal lo declarará así reponiendo las actuaciones al estado en que se hallaron cuando la infracción se cometió.

En el presente recurso, la parte apelante denuncia infracción del artículo 412 de la LEC al admitirse cambios en la demanda presentada contra doña Delia a fin de subsanar el defecto de litisconsorcio apreciado en la Audiencia Previa a instancias de la demandada.

No se aprecia el defecto invocado. En la demanda dirigida contra el litisconsorte no se alteró la causa de pedir ni se introdujo ningún hecho nuevo. La aportación de una nota simple registral a fin de justificar la legitimación pasiva de los demandados no constituye una vulneración de lo preceptuado en los arts. 412 y 420 de la LEC, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 270.2 de la LEC.

En segundo lugar, alega la parte recurrente la infracción de las normas reguladoras de la competencia del orden jurisdiccional civil, al resolver la sentencia de instancia sobre cuestiones que son competencia de la administración municipal y de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La citada alegación carece de fundamento. La sentencia de instancia no resolvió sobre cuestiones competencia de la Administración ni de la jurisdicción contencioso-administrativa. No se pronunció sobre la legalidad urbanística de las obras ejecutadas por la parte demandada, sino sobre si las citadas obras suponen una afectación del derecho de propiedad de la parte actora. El objeto de este proceso es determinar si la pared de la vivienda del actor es privativa o medianera y si la parte demandada utilizó la pared del actor para apoyar el tejado construido en la terraza y la planchada de hormigón y el nuevo tejado construido en el inmueble NUM003, cuestión de carácter privada y por lo tanto comprendida dentro de los supuestos a que se refiere el artículo 9.2 de la LOPJ y atribuida al orden jurisdiccional civil.

Tampoco se infringió el artículo 222 de la LEC. La sentencia dictada en el procedimiento penal no produce eficacia de cosa juzgada en este procedimiento al no concurrir la triple identidad que esta institución exige. La acción ejercitada en uno y otro procedimiento es distinta. La sentencia dictada en el procedimiento penal es absolutoria y no contiene hechos probados que serían los únicos vinculantes en la jurisdicción civil.

Finalmente, la inadmisión de la prueba pericial de la parte demandada y del reconocimiento judicial, no conllevan la nulidad de la sentencia de instancia y mucho menos autorizan a la desestimación de la demanda.

El derecho a la prueba no es un derecho absoluto sino un derecho de configuración legal cuyo ejercicio ha de ajustarse al marco legal establecido por el ordenamiento jurídico.

El artículo 337 de la LEC dispone que, si no fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal.

La parte recurrente no anunció en forma el informe pericial y tampoco fue aportado en el plazo indicado en el artículo 337 de la LEC ya que el informe se aportó el día 4 de febrero de 2021 y la audiencia previa se celebró el día 11 de febrero de 2021; es decir, cuatro días hábiles antes de la celebración de la audiencia previa.

La sentencia de la Sala Primera del T.S. número 872/2010, de 27 de diciembre interpretando el artículo 337 de la LEC concluye que el momento preclusivo que establece el precepto lo es en último término, pues la exigencia primera del precepto es que la presentación de los dictámenes se realice en cuanto las partes dispongan de ellos y que corresponde a la diligencia de las partes atender a estas previsiones y también le es exigible a los órganos judiciales una especial diligencia cuando se agota el plazo de presentación para evitar la indefensión de la parte contraria que pueda se generada por situaciones derivadas de la propia organización de las oficinas de presentación de escritos.

En cualquier caso, la parte recurrente no solicitó la práctica de la prueba pericial en segunda instancia que es lo que tendría que haber hecho de estimar que la misma había sido indebidamente inadmitida a trámite por lo que la indefensión que la inadmisión de dicha prueba le hubiera producido sería imputable a su propia falta de diligencia.

Tercero. - La parte apelante reproduce en esta alzada la excepción de falta de legitimación activa del actor.

El motivo de recurso ha de ser desestimado.

Contrariamente a lo que parece sostenerse en el recurso de apelación en la instancia, la parte demandada, aquí recurrente, admitió la propiedad del actor sobre la vivienda NUM000, únicamente se cuestionó la propiedad del actor sobre la vivienda NUM001.

La propiedad del actor sobre esta última vivienda consta debidamente acreditada y ha sido admitida por el propio demandado extraprocesalmente. El demandado, con el actor, promovió el expediente NUM004 ante la Gerencias Territorial del Catastro para que se corrigiese la titularidad catastral del inmueble de referencia NUM005, alegando que una parte del mismo era de D. Victoriano y otra parte de D. Jose Miguel y como consecuencia de dicha reclamación se accedió a lo solicitado, procediendo a la baja del inmueble de la referencia citada y creando los inmuebles con referencia catastral NUM001 y NUM003 cuya titularidad se asignó a don Jose Miguel y don Victoriano respectivamente.

Cuarto.- Antes de proceder a revisar la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, conviene precisar que en la demanda únicamente se ejercita una acción negatoria de servidumbre de medianería. No se ejercita una acción confesoria de servidumbres de luces y vistas en relación con la ventana abierta en la pared oeste de la vivienda NUM001 y en la pared de la vivienda NUM000 que colinda con la terraza de los demandados. Las pretensiones relativas a las citadas ventanas se vinculan en la demanda al ejercicio de la acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre de medianería, por resultar afectadas por las obras realizadas por la parte demandada en la pared de actor (sujeción de un mueble mediante tornillos a la pared del actor y apoyo del tejado en la otra pared del actor).

El actor no invoca como fundamento de la pretensión consistente en eliminación de cualquier elemento que pueda inhabilitar u obstaculizar las ventanas, un derecho de servidumbre de luces y vistas adquirido por título, por destino del padre de familia o por usucapión, que grave la propiedad de la parte demandada.

Dado que el actor no invoca la existencia de un derecho de servidumbre de luces y vistas, no es aplicable el artículo 583 del Código Civil de forma que el dueño del predio que se pretende sirviente, en este caso la parte demandada, puede tapar las ventanas levantando en su propiedad una pared contigua a la ventana o instalando en su terraza cualquier otro objeto que obstaculice las vistas y la entrada de luz a través de las citadas ventanas.

Dada la acción ejercitada en la demanda lo único relevante es si las paredes controvertidas son privativas del actor y si la parte demandada utilizó las mismas para sujetar el mueble colocado delante de la ventana y para apoyar el tejado que obstruye la otra ventana, así como el resto de las construcciones referidas en la demanda.

Quinto. - Sobre la naturaleza de los muros o paredes controvertidas coincidimos con la magistrada a quo en su carácter privativo del actor, excluyendo su carácter de muros medianeros. La parte demandada no negó en su escrito de contestación a la demanda la naturaleza privativa de los muros y en ningún punto de su escrito de contestación sostiene su carácter medianero.

Lo que alega la parte demandada es que las obras ejecutadas no apoyan en la pared del actor; es decir, no utilizó la pared de la actora como elemento estructural de las nuevas construcciones y precisamente es en este extremo en lo que discrepa de la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia ya que entiende que este hecho no ha quedado acreditado.

El perito señor Anibal, propuesto por la parte actora, concluye en su informe que en relación con la referencia catastral NUM002 la parte demandada ha aumentado el volumen del tajado, ha colocado dos pilares de piedra y una viga de madera en la terraza para soportar el peso de la ampliación de la cubierta y ha usado la pared del actor para soportar parte del peso de la nueva cubierta construida por los demandados en su terraza, apoyando en ella las vigas de soporte, además de tapiar la ventana existente en esa pared. Teniendo en cuenta lo expuesto en otros puntos del informe las vigas que apoyan en la pared del actor serían la viga de madera que forma parte de la estructura del tejado y la viga existente en la planta inferior de la terraza.

En relación con la referencia catastral NUM003 el perito concluye que la parte demandada ha echado una planchada de hormigón con saliente y un tejado sobre esta, aumentando la superficie de la vivienda y ha apoyado el peso del tejado en la pared de la vivienda del actor al colocar sobre esta dos pilares y dos vigas impidiendo que el actor pueda abrir la ventana que hay en la pared de esta casa. Que igualmente se han colocado dos pilares y una viga apoyados contra la pared de la vivienda del actor y se ha colocado un tejado de uralita, aumentando la superficie construida.

A los efectos de la acción aquí ejercitada resulta irrelevante si las obras ejecutadas carecen de licencia o si se ajustan o no a la misma, así como si se ha elevado el volumen de la edificación o si al realizar dichas obras se ha privado al actor de las luces y vistas a través de las dos ventanas controvertidas. Lo único relevante es si se ha utilizado la pared del actor para apoyar el peso de las nuevas construcciones o para servir de soporte al mueble colocado en la terraza.

El informe del perito no se estima concluyente, salvo en lo relativo a la viga de hormigón existente en la planta inferior de la terraza respecto de la que el perito claramente indica que se apoya en la pared del actor aportando fotografía en la que se observa como dicho pilar apoya por un lado en un muro de piedra de la demandada y por el otro lado en la pared de piedra del actor. Igualmente en relación con el tejado en construcción en la vivienda con referencia catastral NUM003 el perito indica con claridad que el tejado en construcción apoya y descarga parte de su peso en la pared del actor, aportando igualmente fotografías en las que sí se observa dicho apoyo ( fotografía 31).

En relación con los demás elementos constructivos las conclusiones del perito no son concluyentes. La inspección del perito fue realizada desde el exterior. Las fotografías que incorpora al anexo III fueron tomadas desde el exterior. Algunas con un palo selfi, como indicó el perito en el acto del juicio. La mayor parte de ellas son borrosas y tomadas desde un ángulo que no permite apreciar claramente si los demás elementos constructivos, distintos de los indicados en el párrafo anterior, apoyan en la pared del actor.

Con relación a la cubierta de la vivienda con referencia catastral NUM002, la estructura apoya sobre dos pilares de granito colocados sobre la terraza. Dichos pilares no apoyan en la pared del actor, como así manifestó el perito en el acto del juicio y puede observarse en las fotografías 11 y 12. La viga de madera que soporta el peso de la cubierta de tejado apoya sobre los dos pilares de granito que son los que soportan el peso de la estructura. Dicha viga por uno de los lados está exenta como claramente se observa en la fotografía 14 del anexo, por lo que es lógico pensar que por el otro lado también está exenta y no apoye en la pared del actor, la fotografía número 12 no permite apreciar dicho extremo ya que está tomada a contraluz y no se aprecia con nitidez la parte superior del pilar en el que apoya la viga. En este sentido el testigo que ejecutó la obra manifestó en el acto del juicio que, aunque no lo recordaba bien por el tiempo transcurrido, creía que la cubierta no apoyaba ni descargaba su peso sobre la pared del actor. Tampoco reconoció, como sugiere la parte apelada, que existiera algún tipo de unión entre la cubierta y la pared del actor para recoger el agua de lluvia e impedir que la misma se filtrase al interior. En cualquier caso, se trata de un hecho no invocado en la demanda, en la que únicamente se alude a la viga de madera como elemento que apoya en la fachada del actor, perturbando su derecho dominical.

Con relación a la existencia de tornillos que perforan la pared del actor para sujetar una estantería, su existencia no consta acreditada. El perito de la parte actora no examinó el interior de la terraza. Las fotografías fueron tomadas con un palo selfi y en ellas no se aprecia la existencia de los citados tornillos. El perito aporta fotografías de dos momentos temporales distintos. En una de ellas (la 16) se aprecia, lo que parece ser una estantería volada que sí parece estar sujeta a la pared con algún tipo de anclaje, pero en la otra (17) se aprecia otro mueble que llega hasta el suelo de la terraza por lo que no necesariamente tiene que estar anclado a la pared. Según la parte demandada este segundo mueble es el existente en la fecha de la demanda y niega que el mismo apoye en la pared del actor. La falta de prueba perjudica al actor a quien, conforme al art. 217 de la LEC incumbe la carga probatoria.

Con relación a las obras ejecutadas en la vivienda con referencia catastral NUM003. No consta que la planchada de hormigón apoye y descargue su peso en la pared del actor. En la construcción primitiva se aprecia una planchada que apoya sobre los muros de la construcción. Con la nueva obra se amplió el volumen de la planchada con un vuelo que sobrevuela sobre la propiedad del demandado. Dicho vuelo parece apoyar sobre un muro de piedra contiguo a la pared de la parte actora (fotografías 25, 27 y 33). El perito no examinó el interior de la construcción por lo que no pudo informar sobre la técnica empleada para la construcción de la planchada y sus apoyos. Las fotografías están tomadas desde el exterior y el ángulo desde el cual fueron tomadas, no permite apreciar si el muro de piedra sobre el que apoya el vuelo de la planchada o si esta misma apoya o está unida a la pared del actor.

En cuanto a la nueva pared de tres metros con ventana y el tejado de uralita no se estima probado que apoyen en la pared del actor. La fotografía número 29 parece sugerir que no, ya que entre la nueva pared y la pared del actor se observa una bajante de agua y el tejado de uralita apoya en el vuelo de la cubierta del demandado y esta nueva pared. La falta de prueba perjudica nuevamente al actor, a incumbe la carga de la misma.

Hemos de indicar que la prueba pericial no es vinculante, sino que es de libre apreciación por el juzgador. No se trata de un juicio de peritos, sino que su finalidad es ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que requieren unos conocimientos técnicos especializados y de los que por norma general carece del juzgador, por lo que no determina por sí misma el sentido de la resolución judicial. El artículo 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasada de la prueba pericial. Su valoración es libre atendiendo a las razones de ciencia dadas por el perito.

En el supuesto de autos, ya hemos indicado que no estimamos concluyente el informe del perito, salvo en los extremos relativos al pilar interior en la planta bajo la terraza y en lo relativo al tejado en construcción sobre la vivienda con referencia catastral NUM003.

Con relación a la viga interior, la parte demandada admitió tácitamente que la misma apoya sobre la pared del actor, ya que no negó expresamente este hecho en su escrito de contestación. El documento que aporta a fin de acreditar que tal viga fue ejecutada en el año 1961 resulta insuficiente ya que no consta que la viga referida en el citado documento sea la litigiosa, especialmente cuando dicha viga se haya en una ampliación de la casa de ejecución más reciente.

En base a lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación y dejar sin efecto los pronunciamientos de condena a retirar las nuevas construcciones distintas de las ya indicadas ( viga interior y tejado en construcción) así como la relativa a eliminar cualquier elemento que pueda inhabilitar u obstaculizar las ventanas sitas en las propiedades del demandante ya que éste no ha ejercitado ninguna acción confesoria de servidumbre y no ha acreditado la existencia en favor de su propiedad de una servidumbre de luces y vistas sobre la propiedad de los demandados. A tal efecto debemos indicar que el hecho de que las ventanas lleven abiertas más de 30 o 40 años resulta insuficiente para adquirir por usucapión el derecho real de servidumbre de luces y vistas, ya que ello dependería de si la servidumbre es negativa o positiva y por regla general la apertura de huecos en pared propia, sin vuelo, es una servidumbre negativa en la que el plazo para usucapir no empieza a correr hasta la existencia del acto obstativo o dies contradictorius.

Sexto.- Costas.

Al estimarse en parte el recurso de apelación no se efectúa expresa imposición de las costas de este a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC.

Al estimarse en parte la demanda no se efectúa expresa imposición de las costas de instancia ( art. 394 de la LEC).

Se acuerda restituir al recurrente el depósito constituido para recurrir.