Sentencia Civil Audiencia Provincial de Ourense, Rec 0379/97 de 01 de Abril de 1998

Fundamentos

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Seflores, don Jesús_Francisco Cristín Pérez, Presidente, don Abel Carvajales Santa Eufemia y don José Ramón Godoy Méndez, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A

En la ciudad de Ourense a uno de abril de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando COMO Tribunal Civil, los autos de Juicio Ejecutivo procedentes del ido. mixto único de 0 Barco de V. seguidos con el nª 0012/97, rollo de apelación nO 0379/97, entre partes, como apelante BANCO GS.A., representada por la Procuradora Don maría Gloria SANCHEZ IZQUIERDO bajo la dirección del Letrado Don DANIEL_RAMON FORMOSO VEREZ y, como apelados D. BALTASAR F, D~. FLORINDA F Y CUFICA, S.A., representados por la Procuradora D~. María del Carmen ENRIQUEZ MARTINEZ bajo la dirección del Abogado Don JOSE_LUIS PIÑEIRO VIDAL. Es Ponente el 11tmo. Sr. Don José Ramón Godoy Méndez.

1 _ ANTECEDENTES DE HECHO

Primero._ Por el ido. mixto único de 0 Barco de V., se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de abril de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ''FALLO: ESTIMO la excepci6n de nulidad de título por inexigibilidad de la deuda alegada por la parte ejecutada. DESESTIMO la demanda fomulada por el Procurador Sr. MARTINEZ RODRIGUEZ en nombre y representación del BANCO GS.A. contra la Entidad CS.A., D. BALTASAR F Y D'. FLORINDA F sobre reclamaci6n de cantidad, y en consecuencia DECLARO no ha lugar a pronunciar sentencia de remate, absolviendo a los referidos demandados ejecutados de la pretensión que contra ellos formula la entidad actora; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte ejecutante''.

Segundo._ Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de BANCO GS.A. recurso de apelaci6n en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, y cumplidos los oportunos traslados, se señal6 para la vista del recurso el pasado 23 de marzo a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

Tercero._ En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II _ FUNDAM EM OS DE DERECHO

PRIMERO._ Por la entidad Banco de Galicia, S.A. se procede a aperturar en su sucursal del Barco de valdeorras cuenta corriente en favor de Fidalgo de obras, S.A. (FOBSA), en fecha de 13 de mayo de 1993; cuenta que dícese presenta un saldo deudor de 48.789.354 pesetas en 31 de julio de 1996.

Con fecha 3 de junio de 1993, la entidad C, S.A. con la fianza de D. Baltasar F y D. Francisco Javier F, suscribe una póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles por la que afianzaba las operaciones que FOBSA tuviera realizadas en la expresada fecha o realizara en lo sucesivo con Banco de Galicia.

De otra parte, en 20 de febrero de 1986 D a. Florinda F y Baltasar F suscriben con el citado banco, en calidad de fiadores solidarios, una póliza de crédito en garantía de riesgos por un límite de veinte millones de pesetas a favor de C.A, S.A.

Así las cosas, en base al descubierto de F, que por cierto no es demandada en la litis, la entidad ejecutante demandada en vía ejecutiva y como fiadores a C, S.A., D. Baltasar F y a Da. Florinda F, como fiadora esta última de C, S.A., en virtud de la póliza de afianzamiento suscrita el 20 de febrero de 1996.

SEGUNDO._ En orden a la nulidad del Juicio Ejecutivo por inexigibilidad de la deuda, acertadamente se pone de relieve en la sentencia apelada la existencia de cláusulas en apariencia contradictorias en la póliza de afianzamiento de 20 de febrero de 1986 (cláusulas 3a y 5ª 1. ya que si de un lado la cuenta especial de crédito parece vencer el mismo día y mes del año siguiente al de su iniciaci6n, de otra semeja autorizar al Banco para proceder unilateralmente al cierre de la cuenta y sin causa, aspecto contradictorio y confuso que da lugar a que, tratándose de un contrato de adhesión, como obviamente participa de dicha naturaleza el contemplado en la litis, la interpretación de las cláusulas oscuras no podrá beneficiar a quien las incluy6 en el contrato (artículo 1288 del Código Civil).

De otra parte, cabe subrayar lo anómalo de que los ejecutados sean demandados en su calidad de fiadores de personas a quienes no se afianzó, por una obligación nacida respecto a alguno de los fiadores diez años después del afianzamiento y que se les reclama por una vía procesal que no cabria utilizar contra el deudor principal, al no existir título ejecutivo contra FOBSA.

Lo anterior se deduce en base a que la entidad ejecutante hace uso de dos pólizas de afianzamiento, una suscrita única y exclusivamente a favor de CS.A. por la demandada Dª. Florinda F en 1986 y otra suscrita por C, S.A., con la fianza personal del demandado D. Baltasar F; de todo lo cual la ejecutante deriva que por F responde C, y por C lo hace, en base a dos afianzamiento distintos, los expresados demandados D. Baltasar y Dª. Florinda.

En relaci6n a lo que antecede, y en concreto respecto de la póliza de afianzamiento de Dª. Florínda (cuyo afianzamiento en favor de C, S.A., como ya se dijo se produjo siete años antes de que dicha entidad afianzase a su vez a la deudora P, y diez años antes de que surgiese la deuda de esta última y, resulta de aplicaci6n la normativa del artículo 1825 del Código Civil, cine regula la fianza de deudas futuras, norma que en su interpretación jurisprudencia no se refiere en su estricta literalidad a la inexistencia de esa deuda futura al momento de constituirse la fianza sino a la incorrección de su importe (S. 29 abril 1992)  TERCERO._ Finalmente, y en lo atinente a la ¡liquidez de la deuda, la entidad ejecutante se ha limitado a dar cumplimiento puramente formal a las exigencias de la ley procesal en cuanto a los requisitos que deben cumplimentarse a efectos de tener por líquida la deuda. Como ya ha tenido oportunidad de pronunciarse con reiteración esta Sala, la intervención del Corredor de Comercio que la Ley exige no es a efectos puramente formales, sino que su intervención deber ser real.

De lo actuado cabe colegir que no ha habido liquidaci6n alguna de deuda, si por el Banco ni por el Corredor, puesto que el primero se limita a traspasar en bloque un saldo negativo proveniente de una cuenta corriente, cabe resaltar que los extractos incluso se aportan en fase de prueba y a petición de los ejecutados; y en cuanto a la intervención del Corredor, éste se limita a reproducir la certificación bancaria, y a que la liquidación se ha practicado con arreglo a lo pactado por las partes, sin referencia al exámen de los soportes contables ni especificaci6n de las pólizas de garantía de riesgos, ni fechas de estas, ni mención de quienes las suscriben, con la consiguiente indefensión de los ejecutados.

CUARTO._ Al no proceder acoger el recurso se imponen las costas del mismo a la parte apelante, de conformidad con los artículos 896 y 1475 de la LEC.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO, Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Banco de Galicia S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Barco de valdeorras en autos de Juicio Ejecutivo no. 12/97, Rollo de Apelaci6n núm. 379/97, de fecha 28 de abril de 1997, que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248_4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

AS¡ por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÐÏࡱá