Sentencia Civil Audiencia Provincial de Ourense, Rec 541/97 de 20 de Abril de 1998

Fundamentos

E09515

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Abel Carvajales Santa_Eufemia, Presidente, doña Angela Domínguez_Viguera. Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA  .2

En la ciudad de Ourense a veinte de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio de cognición procedentes del Jdo. mixto único de Ribadavia seguidos con el nª 0084/96, rollo de apelación no 0541/97, entre partes, como apelante D. JOSE A , bajo la dirección del Letrado Don MARIA_LOURDES CACHARRON SOUTO y, como apelada D. ARGENTINA P , bajo la dirección del Abogado Don José A. FERNANDEZ LEDO. Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Josefa Otero Seivane.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero._ Por el ido. mixto único de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de mayo de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: _FALLO, Que debo desestimar y desestimo en su totalidad la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Merens Ribao en nombre y representación de D. José A , contra D. Argentina P , con imposición de costas a la actora. 

Segundo._ Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. JOSE A recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero._ En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO._ Frente al pronunciamiento desestimatorio de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, se alza la parte actora interesando la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales y,  subsidiariamente, la estimación íntegra de la demanda.

La petición de nulidad se basa en que no se dictó providencia declarando el juicio concluso para sentencia como exige el art. 59 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, regulador del proceso de cognición, lo que causó indefensión a la recurrente al impedirle interesar para mejor proveer la práctica del reconocimiento judicial y, si no se admitiese, la posibilidad de formular protesta para hacer valer su derecho en apelación.

La alegación carece de todo fundamento y por ello debe rechazarse. La propia apelante pudo formular la petición en el escrito por ella presentado, fechado el lo de abril de 1997, donde señala textualmente: ''Que practicadas todas las pruebas admitidas intereso se proceda de conformidad con lo previsto en el art. 59 del Decreto de 21-11-1952. A este escrito siguió diligencia de ordenación declarando el juicio concluso para sentencia y si bien es cierto que el art. 59 exige providencia para tal declaración, se trata de irregularidad no determinante de nulidad de actuaciones la cual según resulta del art. 238.3 de la LOPJ requiere, además de infracción procedimental, indefensión en absoluto concurrente en el casa que nos ocupa puesto que el reconocimiento fue denegado por la Juzgadora de instancia y frente a su resolución no actuó el apelante en la forma prevista en el art. 55 del indicado Decreto formulando recurso de reposición y subsiguiente protesta ''como requisito indispensable para hacer valer su derecho en la segunda instancia'', además de que ni siquiera intentó el recibimiento a prueba en esta alzada, limitándose a  solicitar el reconocimiento para mejor proveer facultad, como es sabido, discrecional del Juzgador y no utilizable para suplir la deficiencia probatoria de las partes.

SEGUNDO._ Entrando en el fondo del asunto, la sentencia apelada desestima la pretensión deducida por no haber acreditado el accionante, como le incumbía, la titularidad del terreno que se dice gravado. A la misma conclusión lleva el examen de las pruebas practicadas. LOS tres documentos privados acompañados con el escrito rector adolece de imprecisiones en cuanto a linderos y superficie de las fincas descritas que impiden su identificación sobre el terreno, para lo cual debió proponerse la oportuna prueba pericial, siendo de resaltar que en la demanda se efectúa una descripción de un conjunto inmobiliario no resultante de dichos documentos sin precisar siquiera cual es el patio o resío de litis entre los distintos aludidos en cada uno de aquellos. Por otra parte, el patio litigioso viene siendo utilizado para acceder a sus respectivas viviendas desde camino público tanto por el actor como por D. Benito P (sorprendentemente no llamado como testigo), antes D. Delfín A , habiendo admitido el actor al prestar confesión judicial _posiciones 6a, 74 y 8a_ que en él existen dos entradas distintas e independientes para cada uno. La correspondiente a D. Benito es la más próxima a las ventanas en cuestión y respecto a ella el propio accionante incurre en contradicciones señalando al absolver la posición 11ª que le pertenece en propiedad y dando a entender lo contrario en su respuesta a la posición 10ª cuando señala:

y si es cierto que hay dos entradas distintas, una estrecha para Benito P y una ancha para los otros cupos que por herencia le pertenecen al confesante. En atención a lo razonado y a la acertada argumentación jurídica de la resolución impugnada, que se da por reproducida, se impone su confirmación, incluida la condena en costas a la parte actora dado que, desestimada la pretensión por falta del primero de los requisitos exigidos para el éxito de la acción negatoria, se ha producido pronunciamiento en cuanto al fondo.

TERCERO._ De conformidad con el art. 736 de la LEC procede imponer las costas de la alzada a la apelante.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO: No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por D. José A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia en Juicio de Cognición nª 84/96, que se confirma. Se imponen  las castas del recurso a la parte apelante.

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