Sentencia Civil 25/2023 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 462/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- Recurso de Higinio.

1-1.-Régimen de custodia.

Solicita el padre recurrente que se establezca un régimen de Custodia-Compartida como régimen de guarda en relación con el hijo menor de los litigantes. La sentencia apelada fija como régimen de guarda la atribución de la custodia directa a la madre demandante con Patria potestad compartida y con un amplio régimen relacional de los menores con el padre-demandado. La esencia del recurso y su más detallada argumentación se contrae al solicitar la custodia-compartida por semanas alternas entre los progenitores. Examinado el contenido de la causa, es lo cierto, que analizada la prueba y las alegaciones de las partes en esta Alzada, debe de ser desestimando este motivo de impugnación en atención a las siguientes razones (Art. 218 LECv.):

1º.- Debe insistirse, conforme a la jurisprudencia ( SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) en que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el "interés del menor"; que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores en régimen de igualdad, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad» ( STS de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009). Criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

2º.- Como precisa la STS de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

3º.- En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado ( S. TS. 12 de mayo de 2017, entre otras muchas) que "la sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SS. TS. 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 ; 9 de marzo de 2016 ; 433/2016, de 27 de junio )" y que "a partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia". No obstante, el propio Tribunal es consciente de que este sistema "exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél ( SS. TS. 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 )". Ciertamente, ese marco de colaboración impone como premisa "la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad" ,( S. TS. 30 de octubre de 2014). Pero ello no impide que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Entendiendo la doctrina jurisprudencial que "para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial", ( SS. TS. 16 de octubre de 2014, 17 de julio de 2015, 27 de junio de 2016 y 12 de mayo de 2017).

Considerando la precedente doctrina jurisprudencial, debe de ser desestimado este motivo de impugnación por las siguientes razones (Art. 218 LECv.):

1ª.- En el presente supuesto no se trata de una mera situación tensa entre los litigantes derivada de la crisis matrimonial, sino de una situación insostenible. No concurre una mera falta de comunicación entre los esposos o unas concretas discrepancias sobre su relación o sobre el modelo educativo del menor, sino una ruptura total y absoluta y una completa ausencia de comunicación.

Pero no solo eso, que por si solo sería bastante para considerar inadecuado el régimen de guarda de custodia-compartida, sino que las constantes denuncias entre los litigantes; la siempre indeseable judicialización penal del proceso civil, a veces derivada de fines espurios; las grabaciones unidas a la causa o el hecho de que se imponga al hijo un reloj localizador, cuando va con el padre, lo que carece de fundamento alguno, ponen de manifiesto una situación de falta de compromiso, de falta de comunicación y la falta de un mínimo diálogo entre los progenitores, que pudiera hacer viable una Custodia-compartida y que pone de manifiesto la aplicación imposible de esta medida de guarda del Art. 92.5 CCv..

2ª.-No es función de este Tribunal establecer culpabilidades, ni articular reproches, y ello no solo porque carecerían de utilidad, sino porque serían irrelevantes, en la medida en la que un mínimo nivel de armonía, compromiso, comunicación y relación entre los litigantes en favor del menor es imprescindible para la viabilidad de la Custodia-compartida.

En nuestro caso, es absolutamente inexistente en la actualidad un mínimo nivel de normalidad familiar, y de estabilidad para fijar un régimen de Custodia-compartida, que, por su propia naturaleza, conlleva adoptar decisiones conjuntas, armónicas, y dialogadas entre los progenitores en relación con el hijo menor y en su beneficio. Es evidente que una relación basada en el enfrentamiento, las grabaciones, las denuncias, el reloj de control o la hostilidad permanente, no permite la Custodia-compartida, ni existe un marco familiar referencial posterior al divorcio que favorezca y desarrolle la personalidad del menor.

Por ello, se comparte la idea de la sentencia apelada de la necesidad de participar ambos esposos por el bien del hijo en algún tipo de programa educativo y/o terapéutico para armonizar su vida familiar posterior al divorcio; pues resulta inadmisible e incompatible con una Custodia-compartida que los litigantes estén con continuas denuncias y grabaciones; y que en ello este siempre implicado el hijo menor, haciéndole participe de la desavenencias entre sus progenitores e impidiendo un mínimo de normalidad familiar posterior a la ruptura matrimonial.

3ª.- En todo caso, el informe pericial psicosocial es concluyente y dice: "llevado a cabo el estudio demandado, se puede concluir que teniendo en cuenta todos los datos expuestos en la pericial, las actuales circunstancias y el informe aportado por la psicóloga del Equipo, lo más conveniente desde el punto de vista sociofamiliar es que Belarmino permanezca bajo el cuidado cotidiano de su progenitora y mantener un sistema de comunicación paternofilial de fines de semana alternos de viernes a la salida del centro escolar hasta domingo noche, dos tardes a la semana del centro escolar hasta la noche en función de la disponibilidad de D. Higinio y mitad de periodos vacacionales. Se orienta a establecer comunicación telefónica del menor con su progenitor".

1-2.- Alimentos.

Dado que la prensión de modificación de la pretensión alimenticia es subsidiaria a la pretensión de custodia compartida y este régimen no es admitido, no procede modificación alguna del régimen de prestación alimenticio del menor.

1-3.- Revocación de poderes.

Por imperativo del art 102-2º CC los posibles poderes o consentimientos que se hubieren otorgado entre los esposos quedan revocados; y por ello la disponibilidad de las cuentas, a resultas de la liquidación de patrimonio ganancial, y como comunidad post-ganancial derivada del divorcio ( art 1392 VCV), debe de articularse en función de la propia naturaleza de esas cuentas (Autorizado, solidaria o mancomunidad) y de su cotitularidad; y sin que, como es evidente, tenga que venir el banco al proceso, como alega la parte apelada ya que no concurre ni litisconsorcio, ni intervención por adhesión, ni provocada.

No se plantea el saldo, ni la liquidación de las cuentas, sino la vigencia de poderes y consentimientos previos a la disolución de la Sociedad de gananciales. Esta es una cuestión que debe de ser resuelta sin demora, en aplicación del referido art 102 CCV, en sentido estimatorio y en el contexto, como se dice, de la comunidad post-ganancial y desde la disolución del matrimonio hasta la liquidación del patrimonio ganancial. Se estima.

1-4.- Dies a quo de la prestación alimenticia.

Por imperativo del art 148 CCV el devengo de la prestación alimenticia se produce desde la demanda y en beneficio de los menores y no es una cuestión sometida al Principio dispositivo y de Justicia rogada, sino al Principio inquisitivo y al Principio de legalidad (art. 93 CCV y SSTS de 21-05-2012; 14-07-2016, 19-06-2018 y 15-12-2022).

SEGUNDO.- Recurso de Rosana. Atribución de la vivienda.

La resolución apelada atribuye la vivienda familiar a la madre custodia y al hijo de modo temporalizado durante dos años o hasta la liquidación de gananciales. Al margen, de que esta solución es contraria a la debida Seguridad jurídica ( Art. 9 CE) al establecer una solución alternativa, también supone un error en la aplicación del Derecho y de la Jurisprudencia ( art 1 CCV).

El establecimiento de la limitación temporal en función de la liquidación de la sociedad de gananciales carece, a juicio de esta Sala, de suficiente justificación pues el uso y disfrute de la vivienda familiar que el art. 96 CC atribuye, en defecto de acuerdo, a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden, no cabe, en principio, vincularlo temporalmente al momento de la liquidación de gananciales pues estamos ante cuestiones que, aunque siempre relacionadas, son distintas. Una cosa es la posesión de la vivienda que constituye el uso y disfrute y otra su concreta propiedad. Por ello, sin perjuicio de lo que en el futuro puedan acordar los litigantes, el uso y disfrute de la vivienda debe atribuirse a los hijos comunes y al cónyuge con el que conviven, sin sujeción temporal al momento de la liquidación de gananciales, aunque sí con la limitación de la mayoría de edad del menor, pues a partir de dicho momento finaliza el régimen de custodia y la especial protección legal que atribuye a los menores el citado art. 96 CC, sin perjuicio de la subsistencia del derecho a los alimentos entre los que se incluye el referido a vivienda.

La jurisprudencia es en este sentido perfectamente clara. Así, la sentencia 221/2011 de 1 de abril, del Tribunal Supremo, afirma que "el art. 96 CC establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC )"; así mismo se afirma que "la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. La sentencia recurrida impone un uso limitado en el tiempo de la vivienda familiar. Ello porque, aunque se atribuye el uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes", momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque esta pudiera ser una solución de futuro, que no corresponde a los jueces que están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), hay que reconocer que se opone a lo que establece el art. 96.1 CC . Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de esta Sala, (9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división. En consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ", ( S. TS. 221/2011 de 1 de abril).

Por otra parte, el límite de la mayoría de edad a la atribución del uso de la vivienda tiene su razón de ser en el fin del régimen de custodia que establece con carácter preferente y taxativo el citado art. 96 CC. En este sentido, la sentencia 183/2017 de 14 de marzo, del Tribunal Supremo, recoge este criterio al afirmar que "la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , «deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas». Si las hijas necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, una vez que concluya el régimen de guarda impuesto por la minoría de edad, podrán pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, conforme a las normas generales del Código Civil en materia de alimentos ( artículo 142 y s.s. CC ), sin que el cotitular de la vivienda vea indefinidamente frustrado su derecho sobre la misma" , ( S. TS. 183/2017 de 14 de marzo ). Ahora bien cuando el hijo alcance las mayoría de edad la reciente STS de 23-01-2017 dice: " Por tanto la sentencia de primera instancia fue correcta atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la menor y a la progenitora custodia Ahí pudo detenerse. Sin embargo, conocedora de la doctrina de esta Sala, limitó la aplicación rigorista del artículo 96.1 CC hasta la mayoría de edad de la menor para, alcanzada ésta, que se aplicase el artículo 96.3 CC y se decidiese prudencialmente a favor del cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable En efecto existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014 , del siguiente tenor «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

La sentencia apelada infringe la doctrina expuesta y sin que sea motivo para limitar a dos años la atribución de la vivienda el hijo menor, el desequilibrio económico de los litigantes. Así, como hemos visto, la atribución de la vivienda responde a parámetros más amplios que la mera prestación alimenticia estricta; y, en su caso, ese desequilibrio solo puede ser ponderado por la vía de la distribución de la prestación alimenticia, en aplicación del art 142 CC y Art. 92 CC; y, por ello, procede reiterar que el automatismo en la atribución de la vivienda al menor para garantizar su estabilidad habitacional solo cesa con su "mayoría de edad".

TERCERO.- Debe, por todo lo expuesto, estimarse parcialmente ambos Recursos de apelación interpuestos y revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, sin hacer imposición de las costas causadas, tanto porque los recursos han alcanzado éxito, como en aplicación de la doctrina de la Sala acerca de que la especial naturaleza de la cuestión debatida justifica tal pronunciamiento de no imposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LCv, en relación con el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,