SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación exponemos.
PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia, en la que se estimó la demanda interpuesta, en la que se ejercitaba una acción de nulidad por usurario de préstamo obtenido a través de una tarjeta revolving, se interpone ahora, por la parte demandada, recurso de apelación en el que se solicita la revocación total de la sentencia de instancia y ,en definitiva, que se desestime la demanda formulada contra ella; por su parte, la actora se opone al recurso formulado de contrario. Por parte de la actora se recurre esa sentencia solicitando que se declare la nulidad por usura del préstamo concertado inicialmente y de sus sucesivas modificaciones, que subsidiariamente, de no considerarlo así, se entre a valorar la nulidad de la modificación contractual por falta de trasparencia o subsidiariamente por vicio del consentimiento y subsidiariamente a lo anterior, se revoque la sentencia de instancia para imponer las costas de la instancia a la mercantil.
SEGUNDO.- Corresponde ahora estudiar los recursos interpuestos:
A. RECURSO DE LA DEMANDADA.
Daremos comienzo al examen del recurso de la demandada que, como motivación de la impugnación, sostiene básicamente que ha habido error en la aplicación de la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1.908, así como de la Jurisprudencia que la desarrolla.
Pues bien, siendo el carácter usurario o no de la tarjeta que aquí nos ocupa, el objeto del recurso de la parte demandada, tenemos que decir que la jurisprudencia ha evolucionado ( y con ella las sentencias de esta Sala) respecto a la consideración de usurarios o no de este tipo de préstamos. Así, en la sentencia de esta Audiencia nº 426/2021 de 6 de octubre ,se establecía lo siguiente: "Al respecto de la cuestión planteada el criterio que se ha seguido por esta sala es conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, y al respecto citamos nuestra sentencia de fecha 08/05/2020 que acogiéndose a sentencia 149/20 del Alto Tribunal establecía en el fundamento jurídico tercero los siguientes criterios para tener en cuenta en supuestos similares al que ahora nos ocupa:
Decíamos en aquella sentencia en la que transcribimos la aludida del Alto tribunal que:
"1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:
I) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.
II) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
III) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
IV) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.
V) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como «no excesivo» un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del «interés normal del dinero» (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».
VI) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
VII) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
2.- De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera «interés normal» procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.
3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España".
Completando la anterior doctrina y resolviendo sobre el caso concreto, esta sala en el fundamento jurídico cuatro de la misma sentencia decía que:
"1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.
5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados".
Por otra parte, la muy reciente sentencia del T. Supremo nº 643/2022 de 4 de octubre ,estableció lo siguiente : ... "Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso "
Por último ,y en lo que aquí interesa, la STS (Pleno) nº 258/2023, de 15 de febrero , establece lo siguiente : "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE......En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales...."
Con arreglo a lo anteriormente razonado, en los contratos posteriores a 2010, respecto de los que ya consta el TEDR de cada año, se suman 20 o 30 centésimas al índice correspondiente y a dicha cifra se le suman seis puntos, de modo que si el tipo de interés pactado entra dentro de dichos parámetros el contrato no es usurario y, de lo contrario, si lo fuera.
Así, en el caso de autos nos encontramos con una tarjeta cuya TAE es del 26,82% y el TEDR aplicado en marzo de 2019 (fecha de contratación) a las tarjetas de crédito y a las tarjetas revolving es de 19,67 %, al que se le suman, para encontrar la TAE, entre 20 y 30 centésimas (TAE entre 19,87 y 19,97 %) y se le añaden 6 puntos porcentuales (25,87 y 25,97%), resultando que la referida TAE no entra dentro de dichos parámetros al ser superior y, por tanto, puede considerarse que el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero, por lo que préstamo debe considerase usurario, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de instancia.
No puede acogerse la tesis del apelante que justifica la legalidad del préstamo sobre la base de que para hacer el cálculo entre el TEDR y la TAE habitual ofertada en el mercado ha de estarse a la diferencia real existente en la fecha de contratación. Según sostiene la TAE habitual ofertada en el mercado en la fecha de contratación, 2019, ascendía a 22,8%, por lo que no habría esa diferencia de 6 puntos. En su escrito de contestación a la demanda basa esta cuantificación media del TAE en un informe llevado a cabo por Compass Lexecon y para adverarlo indica que los datos plasmados en el mismo coinciden sustancialmente con el contenido de la Jurisprudencia del TS en la evolución que hemos descrito más arriba. Ese informe no ha sido ratificado ni explicado por los expertos periciales que lo han emitido, aportándose como mera prueba documental, de forma que no pasa de ser un documento privado que ha de valorarse de acuerdo con tal naturaleza. Si como expone el recurrente los cálculos que exponen los expertos que lo han redactado coinciden con la doctrina jurisprudencial aludida, si el TS no distingue en su sentencia entre TAE media real y la que calcula aplicando ese 0,20 o 0,30, hemos de concluir que cuando el TS dicta esa última sentencia decidió optar por fijar lo que podemos denominar un factor de corrección fijo que permitiera hacer un cálculo sencillo, siendo este pronunciamiento una cuestión jurídica, no fáctica, no susceptible de prueba. Por ello se debe desestimar este motivo de recurso y confirmar en este punto la resolución recurrida.
B. RECURSO DE LA ACTORA.
La actora ataca la sentencia por tres motivos:
B.1.- Porque entiende que la nulidad del préstamo por usura se extiende a cualquier modificación posterior del mismo y para el recurrente el nuevo interés acordado el 24 de febrero de 2022 no es fruto de una nueva contratación, sino que es solo una modificación unilateral del contrato usurario, por lo que está afectada de nulidad. El recurrente discrepa de la sentencia cuando afirma que la modificación firmada el 24 de febrero de 2022 supone una nueva contratación, en la que el interés remuneratorio pactado no puede calificarse de usurario, por lo que únicamente debería el condenado reintegrar las cantidades cobradas indebidamente hasta entonces.
La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido. De igual forma, esto se aplica a la novación de contratos que realizan las entidades bancarias, las cuales buscan mejorar las condiciones pactadas para el consumidor evitando así posibles demandas por haber aplicado durante casi toda la vida del contrato, condiciones abusivas. Y es que, tal como señala el Tribunal Supremo, la nulidad del contrato no permite convalidación alguna, pues al ser el contrato nulo de origen, cualquier modificación de este también será nula por sustentarse en un contrato nulo desde su origen. A esto mismo hace referencia el artículo 1208 del Código Civil:
"La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen"
Pero en el presente caso, la documental aportada por la demandada desvirtúa las alegaciones de la actora, ahora demandante. La documentación refleja la información clara y completa que remite la entidad prestataria al cliente sobre la oferta de cambio de contrato y las consecuencias de la misma, refleja que el actor aceptó esa oferta y como señala la sentencia recurrida, que le fue entregado el contrato al demandante parte de Serviforum y que lo firmó; conforme a ello, como dice la sentencia recurrida, no estaríamos en presencia de una modificación unilateral de las condiciones contractuales, sino, de acuerdo al criterio de la STS de 28 de febrero de 2023, ante un nuevo contrato, cuyo interés (19,99% TAE) no excede de los seis puntos al tipo de comparación, por lo que no es usurario.
Por ello, como señala la sentencia recurrida, solo puede considerarse usurario el primer contrato, debiendo devolver la entidad bancaria las cantidades cobradas que no sean el capital recibido como préstamo. Por tanto, este motivo de recurso debe ser desestimado.
B.2.- El recurrente indica además que, de entender que la modificación subsana la usura, desde ese momento, al no apreciar esa nulidad, debería haberse entrado a analizar si cumple con el doble control de trasparencia o en vicio del consentimiento.
Lo cierto es que la sentencia no dice que la modificación subsane la usura. Lo que dice es que la usura cesa cuando ese contrato se extingue y, de acuerdo con la documentación presentada, el contrato usurario se extingue al firmar el de fecha 24 de febrero de 2022.
Pese a lo afirmado por el apelante, aunque de forma somera, la sentencia sí se refiere al control de trasparencia y al consentimiento pues a ello se refiere cuando en el fundamento jurídico SEGUNDO a la información suministrada por Serviforum, de la que lógicamente se desprende el conocimiento y la aceptación de las condiciones contractuales por parte del ahora recurrente. En cualquier caso y, pese a lo que señala el recurrente, la sentencia no tiene que entrar a analizar ese contrato por cuanto es un nuevo contrato fuera del ámbito de este proceso, como se desprende del suplico de la demanda. Por ello se va a desestimar también este motivo de recurso.
B.3.- El tercer motivo que alega es que se revoque la sentencia de instancia para imponer las costas de la instancia a la mercantil
Solicita que se revoque el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia y se sustituya por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales. El recurrente invoca la jurisprudencia del TS sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea contenido entre otras en la sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 (sentencia n.º 419/2917; ECLI:ES:TS:2017:2501), acudiendo al principio de efectividad del Derecho de la Unión inaplica la salvedad a la regla general de imposición de costas recogida en el artículo 394.1 LEC relativa a la no imposición de costas en caso de existencia de serias dudas de hecho o de derecho. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 19 de enero de 2021 (n.º de sentencia 18/2021; ECLI:ES:TS:2021:83), coincidente con la sentencia de 26 de enero de 2021 (n.º de sentencia 31/2021; ECLI:ES:TS:2021:118) en el Fundamento de Derecho TERCERO, desarrollando la sentencia de Pleno ut supra señalada, señala lo siguiente: "En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho. Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , 8 cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales". Mucho más reciente, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2022 (n.º de sentencia 416/2022; ECLI:ES:TS:2022:2087), en un procedimiento entre un consumidor y una entidad bancaria, revoca la sentencia de la Audiencia Provincial que, a su vez, por apreciar dudas, revocó la condeno en costas que acertadamente realizó el juzgador de instancia a favor del consumidor: "Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso."
Sin embargo, no puede concederse la razón en este punto al recurrente puesto que, como se desprende del fundamento jurídico Cuarto, la estimación de la demanda es parcial, por lo que, conforme al art. 394.2 de la LEC no cabe imponer las costas.
TERCERO.- En atención a lo expuesto, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida. Al haber sido desestimados los recursos interpuestos por ambas partes, cada una de ellas abonará las costas derivadas de su recurso.
Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación
