Sentencia Civil 40/2023 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 324/2022 de 28 de febrero del 2023

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución en cuanto no contradigan los que ahora se dictan.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia considerando que la cláusula IRPH inserta en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 1 de abril de 2003 suscrita por las partes litigantes no supera el doble control de transparencia, ha estimado la demanda planteada por Dª Paulina frente a BBVA, y en consecuencia : 1) declara Nula la cláusula Índice "Conjunto de entidades" ( Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito); Durante el resto del periodos el índice de referencia cereal índice del Conjunto de Entidades adicionado en 0,00 puntos ; 2) El índice IRPH declarado nulo se ha de sustituir por el Euribor sin que en ningún caso el tipo de interés pueda ser negativo; 3) En aquellos períodos en los que, dada la evolución de dicho índice este fuera negativo, el préstamo devengará un tipo del 0,00 % ; 4) La entidad demandada deberá recalcular el cuadro de amortización del préstamo, desde el día 1 de abril de 2004, fecha en que empezó a aplicarse el índice IRPH, sustituyéndolo por el Euribor, debiendo abonar a la parte prestataria las cantidades que hubiera abonado en exceso por aplicación de la cláusula IRPH declarada nula, más intereses, con expresa imposición de costas a la demandada.

No conforme con el resultado de la sentencia, BBVA interpone recurso de apelación BBVA que, con cita de las SSTS 595, 596 y 597/2020, de 12 de noviembre; 14/21 de 19 de enero y STJUE 3 de marzo de 2020, sostiene la validez del índice de referencia pactado, por superar el control de transparencia en cumplimiento de la normativa nacional sobre la materia, interesando de la Sala la estimación del recurso y la desestimación integra de la demanda, con condena en costas a la actora

La parte actora se opone al recurso y con cita de jurisprudencia menor de varias Audiencias Provinciales sostiene la falta de transparencia de la cláusula IRPH estudiada, no habiéndose proporcionado información previa a la prestataria sobre la inclusión de la cláusula y su modo de funcionamiento, no existió negociación, ni información, no hubo oferta vinculante, interesando su desestimación, con condena en costas de ambas instancias a la entidad recurrente.

SEGUNDO.- Se plantea ante la Audiencia Provincial de Palencia el enjuiciamiento de una acción dirigida a obtener la nulidad de la Cláusula IRPH contenida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, de fecha 1 de abril de 2003, suscrita por las partes que en lo que afecta al recurso y con relación al tipo de referencia establece: Índice "Conjunto de entidades " (Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito); Durante el resto del periodos el índice de referencia cereal índice del Conjunto de Entidades adicionado en 0,00 puntos.

BBVA alega como motivos del recurso: 1º) que no procede declarar nula la cláusula IRPH porque, conforme a la prueba practicada es válida y, al declararla nula la sentencia, contradice las recientes sentencia 596/20, 597/20, 598/20 del Pleno de lo Civil del TS de fecha 12 de noviembre de 2020 así como la 14/21 de TS 1ª de 19 de enero de 2021 que cita la SSTJUE de 26 de enero 2017 ( Banco Primus) y de 3 de octubre de 2019 ( Gyula Kiss), así como la STJUE de 3 de marzo de 2020; 2º) La cláusula IRPH inserta en la escritura otorgada el 1 de abril de 2003 supera el doble control de transparencia; El índice IRPH no es abusivo por no crear desequilibrio entre las partes.

TERCERO.- La validez de la fijación como tipo de referencia el IRPH es una cuestión compleja, como lo demuestran los distintos criterios sostenidos hasta el momento por las Audiencias Provinciales, debiendo ser examinada la cuestión a la luz de la normativa de protección de consumidores y la interpretación efectuada por las SSTS de 12/11/20 y sentencias 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, cuyo criterio ha sido asumido por esta Sala en sentencia núm. 399/20 dictada por la Audiencia Provincial de Palencia de 18 de diciembre de 2020 (Ponente Sr. Carreras) resolviendo un supuesto similar al enjuiciado que en su fundamento Primero literalmente dijo; PRIMERO.- Con relación a la cláusula IRPH allí examinada literalmente dijo " Como punto de partida, deben de significarse dos cuestiones esenciales en orden a la adecuada motivación de esta resolución sobre la aplicación y control de la cláusula IRPH (art. 218 LECv).

a.- En primer lugar, la cláusula litigiosa es susceptible de control conforme a la Directiva 93/13 y así la STJUE de 3-03-2020 dice en el punto 3 del fallo lo siguiente: "La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés".

No obstante, y en concreto, en relación a la cláusula IRPH, procede destacar que la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 3 marzo de 2020 no declara " per se" que la cláusula que establece un determinado índice de interés variable IRPH sea válida o nula, sino que, como toda Condición General de la contratación, está comprendida en el ámbito de la Directiva 93/13 y procede examinar si se superan o no tales controles, atendidas las circunstancias del caso concreto. Esto es, que el Juez Nacional, valorando las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, con los parámetros establecidos en dicha sentencia, determine si existe la suficiente transparencia conforme las normas comunitarias tal y como las interpreta el TJUE.

b.- No existe para el consumidor un derecho al cambio unilateral del "índice" que fija el "precio" del préstamo por el mero hecho de existir otros índices más favorables y derivado de su mera comparación . El consumidor no tiene derecho: ni a un control judicial de precios, ni a cambiar sin pacto expreso durante la vigencia del contrato por su propia voluntad la aplicación de índices de referencia con precios más bajos; y menos por el simple hecho de existir en el mercado otros índices que le serían más favorables. Sin pacto no existe el derecho a la exclusión del índice vigente y pactado si el precio de un índice en el curso del tiempo de vigencia del contrato de tracto sucesivo es más favorable que del contrato, aunque haya en el mercado otros índices más favorables. El derecho a la transparencia de las cláusulas contractuales y a la evitación de la abusividad, no incluye el derecho a controlar si el precio contratado es adecuado o excesivo o si ha variado sobre el índice pactado ( SSTS 669/2017 y 44/2019 ). La mera frustración de expectativas no es causa de nulidad de la cláusula de referencia y menos cuando deriva de la mera comparación de un índice pactado con un índice no pactado (Euribor). Por ello, el plano en el que nos movemos es el de la "transparencia" y no en el de un "posible desequilibrio" entre índices de referencia, ni en el de un posible desequilibrio entre precio y prestación; SEGUNDO.-Dicho esto, y considerando que se supera el "control de incorporación", pues la cláusula es clara y está redactada de forma simple y concreta, debe de analizarse si se supera el " control de transparencia" y sobre todo si alguna posible deficiencia en el control de transparencia determina la nulidad contractual. Sobre esta cuestión, además de múltiples sentencias de Audiencias Provinciales (SAP Barcelona AP Sección 15 de 24/04/2020, SAP Sevilla AP Sección 5ª, 23/04/2020, SAP Alicante Sección 8ª, de 03/04/2020 , SAP Granada, de 11/05/2020, y secc 8 ª de la Audiencia Provincial de Madrid), concurren varias recientísimas resoluciones de Tribunal Supremo que declaran que el índice IRPH es válido y analizan si existió o no falta de transparencia en su incorporación a los préstamos hipotecarios y que concluyen considerando que son válidas y eficaces las cláusulas IRPH. Por ello en orden a la estimación de este motivo de impugnación debe de realizarse las siguientes consideraciones:

2-1.- El Pleno de la Sala Primera ha resuelto (STS nº 585/2020, de 6 de noviembre, Rec. 3990/2016 ) ésta cuestión en el recurso interpuesto por un consumidor que se había subrogado en un préstamo concedido para la financiación de una promoción de viviendas de protección oficial . En la escritura de compraventa y subrogación se había especificado que el tipo de interés era el resultante de añadir 0,10 puntos al interés establecido en el RD 801/2005, de 1 de julio, para los préstamos hipotecarios que tuvieran por objeto la financiación de viviendas de protección oficial, que se calculaba sobre el índice IRPH-Entidades. El prestatario solicitó la nulidad de esta cláusula por considerar, entre otras razones, que no cumplía los parámetros del "control de transparencia". Esta pretensión fue desestimada en primera y en segunda instancia y el Pleno del Tribunal Supremo, ha desestimado el recurso de casación y determina tres cuestiones de interés:

a.- En caso de que la falta de información directa por parte de la entidad crediticia sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores pudiera considerarse como determinante de la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determinaría necesariamente la nulidad de la cláusula. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es la nulidad, sino la posibilidad de realizar el "juicio de abusividad"; esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la "buena fe", causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

b.-La Sentencia referida, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, concluye que el ofrecimiento al consumidor de un préstamo sometido al sistema de financiación previsto para las viviendas de protección oficial en su normativa reguladora, no puede considerarse como una actuación del predisponente contraria a las exigencias de la buena fe.

c.-Por último, la sentencia analizada no comparte la tesis del recurso sobre el «carácter manipulable» del índice, que está fiscalizado, en todo caso, por la Administración Pública; y dice que el recurrente no ha justificado que este índice sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicita en la demanda, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor, como del Libor.

2.2.- SSTS de 12-11-2020 (cuatro sentencias con números 595-596-597-598 ), donde en los cuatro casos se alcanza la conclusión de que no existe abusividad y se mantiene la vigencia y eficacia de la cláusula, con los siguientes argumentos esenciales; que entendemos de directa aplicación a la resolución del presente supuesto

-" Atribuida la naturaleza jurídica de Condición General de Contratación a una cláusula que establece el interés retributivo mediante un índice IRPH, no significa, por esa única circunstancia, que podamos reputarla como abusiva en irremediable consecuencia jurídica; salvo que concurran los requisitos legales condicionantes de su declaración de abusividad, al haber sido impuesta con infracción de las exigencias de transparencia y vulneración de los requisitos de la buena fe y justo equilibrio de los derechos y obligaciones de ambas partes ( arts. 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13 y 10 bis . 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, vigente al celebrarse el contrato litigioso)".

-"En definitiva, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartados 68 y 69 y 20 de septiembre de 2017, C-186-16 , Andriciuc, apartado 57). Pues bien, no vemos razones objetivas para que la actora no aceptase una cláusula contractual relativa a los tipos medios de los préstamos hipotecarios de las Cajas de Ahorros, a pesar de no ser informada sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores, dado el conjunto argumental anteriormente expuesto".

CUARTO.- Expuesto lo anterior y en aplicación de dicha doctrina jurisprudencial y del art.1-6 CCV, al caso que ahora examinamos, deben ser estimados los motivos de impugnación alegados por la parte apelante, por cuanto debemos afirmar que la cláusula litigiosa que establece el tipo de interés por referencia al IRPH es válida al no apreciarse razones de abusividad o desequilibrio que la cuestionen, siendo conforme a las exigencias planteadas en la citada sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020. En apoyo de esta conclusión deben citarse las siguientes razones y motivaciones ( art 218 LEC):

1ª.- En primer lugar, los elementos de cálculo del IRPH son públicos y, por tanto, un consumidor medio puede acceder a los mismos fácilmente; pudiendo comprender que el índice de constante referencia era una media de los préstamos hipotecarios concedidos con un plazo superior a más de 3 años y cuya finalidad era la adquisición de viviendas. La publicación en el BOE de la metodología de cálculo e incluso de sus resultados de manera periódica, salva las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

2ª.- En segundo lugar, el Tribunal Supremo reitera que el propio TJUE descarta que las entidades tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos tipos oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

3ª.- Las cláusulas que constituyen el objeto principal del contrato, entre ellas el "precio", sólo pueden ser controlables mediante el "juicio de abusividad", si no son transparentes. Por tanto, el hecho de que una cláusula no sea transparente no conlleva automáticamente su nulidad sino que solo obliga a que deba ser analizada desde la perspectiva del juicio de abusividad. En apoyo a esta tesis, las sentencias citan diversas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como las Sentencias 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT; y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus. El juicio de abusividad exige la constatación que la cláusula genera un "desequilibrio" importante en contra del consumidor. Y entre las circunstancias que generan ese desequilibrio debe valorarse la "buena fe" del profesional; esto es, se tendrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que tratando de manera leal y equitativa al consumidor este aceptaría la cláusula. En cuanto a la buena fe es difícil cuestionarla, en caso como la cláusula cuya nulidad se postula dado que no es contrario a la buena fe que una entidad ofrezca un índice oficial. Además, la evolución futura del índice no es relevante en el juicio de abusividad, que parte de las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación y sólo sería relevante si se acreditase que la entidad conocía la evolución futura del tipo; lo que parece harto difícil; sobre todo, en préstamos a largo plazo. Al respecto, no podemos olvidar que el índice IRPH incluso ha sido el tipo adoptado por la Administración para las viviendas VPO durante un largo tiempo, y que no ha existido prueba alguna ni de su manipulación ni de su manipulabilidad.

4ª.- El desequilibrio no puede determinarse sólo comparando la evolución del IRPH con el Euribor, al ser índices de distinta naturaleza: uno, es una media de operaciones reales y el otro es un índice que valora lo que están dispuestos a cobrar los bancos por prestarse dinero entre sí y sin tener en cuenta otros índices, o los distintos diferenciales que se aplican.

5ª.- No puede aceptarse que la dispar evolución en los años posteriores del índice de referencia de este sistema respecto de otros índices por causas no atribuibles al predisponente, o la falta de información sobre la evolución futura de tal índice, causara, en el momento de la contratación, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, contrario a las exigencias de la "buena fe".

6ª.- Tampoco puede determinar el carácter abusivo de la cláusula cuestionada en el recurso de apelación, la falta de información al consumidor sobre la evolución futura del índice IRPH-Entidades. Así, lo establece taxativamente la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, al declarar en su apartado 52: «[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional». En definitiva, ni el exquisito cumplimiento del deber de información evitaría la clase de desequilibrio que se plantea, ni su total incumplimiento sería capaz de provocarlo, por lo que, como se ha señalado, opacidad y desequilibrio no solo no se identifican, sino que se nos presentan como cualidades causalmente desvinculadas para la nulidad de la cláusula litigiosa.

7ª.- El art. 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo, como se ha venido exponiéndose en los apartados anteriores.

8ª.- No se ha acreditado ningún supuesto en que se haya constatado manipulación del índice IRPH, ni se justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse que el Euribor, que es el índice que se fija en la resolución apelada para que sustituya al IRPH-Entidades en su préstamo, es un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-), integrada por las asociaciones de la banca de los Estados miembros de la Unión Europea a partir de los datos suministrados por panel de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación del Euribor y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres).

Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad de la entidad demandada, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con el resto de las entidades.

Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre, dijo que «[n]o debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación».

9ª.- Por último, en relación a la cláusula de IRPH, objeto del presente recurso de apelación, debe señalarse que dicha cláusula en su redacción gramatical es de fácil comprensión; la redacción es precisa sin contener vaguedades que generen confusión y se encuentra ubicada en el apartado correspondiente dentro de la estructura lógica del condicionado contractual. Por ello un consumidor medio se halla en condiciones de tomar constancia del tipo de interés pactado y de comprender que su cuota estaba en función de una cuestión sencilla y que se contraía a si subía o bajaba el índice pactado que determinaba el precio debido. En consecuencia, un consumidor medio era consciente de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable, y que se trataba de un "índice oficial".

En definitiva, a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y en relación de mencionado tipo de interés (cláusula IRPH), le resulta asequible si tiene la intención de contratar un préstamo hipotecario; y por ello se considera un índice para determinar el precio del préstamo admisible y eficaz y en consecuencia se determina su validez y aplicabilidad con estimación del recurso de apelación.

QUINTO.- No procede hacer pronunciamiento condenatorio en las costas de primera instancia a la actora, a pesar de haber visto desestimadas sus pretensiones, ante el hecho cierto de la disparidad de criterios que los tribunales españoles han venido manteniendo en relación a las cuestiones aquí debatidas, circunstancia que ha generado dudas que justifican no hacer el pronunciamiento condenatorio estudiado, y no procede hacer imposición de las costas de esta alzada, al haberse estimado el recurso interpuesto ( art 394 LEC).

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación;