Sentencia Civil Audiencia Provincial de Las Palmas, de 14 de Junio de 2006

^{H E C H O S}

^{Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Telde, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así:" Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Don Gustavo , representado por el Procurador Sr. Viera Pérez y defendido por el Letrado Sr. Figueroa Suárez, frente a Don Juan , representado por el Procurador Sr. Arencibia Mireles y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Gonzalo, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a realizar las obras necesarias para devolver a su estado originario la cubierta o azotea del inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000 de Clavellinas, en Teide, demoliendo para ello el muro levantado y retirando el resto de las obras realizada en la cubierta sobre la prolongación de la caja de escalera, así como retirando el material depositado en la cubierta para la realización de las obras, y ello con imposición de las costas devengadas en la tramitación de este procedimiento a la parte actora." Dicha sentencia fue objeto de corrección en virtud de auto de 29/4/05 en el sentido de condenar al pago de las costas procesales al demandado en vez de al actor como erróneamente se consignó en la sentencia.}

^{Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 15/4/05 , se recurrió en apelación por la representación de D. Juan , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27/3/06.}

^{Tercero. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.}

^{RAZONAMIENTOS JURÍDICOS}

^{Primero. Se solicita por la actora se declare que la azotea del inmueble, constituido por dos viviendas pertenecientes una al actor y otra al demandado, constituye un elemento común; se declare que el demandado ha realizado obras en la azotea para la ampliación de la caja de escalera del edificio, produciendo dichas obras importantes humedades en el interior del inmueble; que el demandado ha procedido unilateralmente a la división de la azotea mediante una construcción de un muro de hormigón de 12 metros de largo; se condene al demandado a realizar las obras necesarias para devolver a su estado original la azotea demoliendo el muro y retirando el resto de obras realizadas en la cubierta sobre la prolongación de la caja de escalera así como retirando el material depositado en la cubierta; se impongan las costas al demandado.}

^{El demandado se opuso a la demanda alegando, después de reconocer el carácter de elemento común de la azotea, que: a) En relación al muro divisorio el mismo fue ejecutado por él pero con consentimiento del actor y, b) Con respecto a las obras hechas con el fin de tener acceso a la azotea a través de la caja de escalera que hizo dichas obras, que las mismas no son causa de las humedades denunciadas y que son necesarias para poder acceder a la azotea, acceso éste del que dispone el actor el cual a su vez realizó obras comunicando su vivienda con la azotea.}

^{El Juzgador de instancia estimó la acción planteada entendiendo que las obras realizadas se hicieron en elemento común y que con respecto al muro construido no se contó con el consentimiento del actor y que con relación a las obras realizadas para acceder a la azotea el demandado no repuso la misma a su situación primitiva ni retiró material de la obra causando humedades importantes en la caja de escalera.}

^{Segundo. Para la solución del presente conflicto hay que partir del hecho de que la comunidad de propietarios está formada únicamente por dos propietarios, actor y demandado, y que la comunidad carece de presidente que la represente , cuestión ésta que hace innecesario que éste Tribunal pueda cuestionarse la posibilidad de la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario pues "todos" los comuneros están presentes en el presente litigio, quedando reducida la cuestión litigiosa a un pleito entre dos copropietarios.}

^{Dicho lo anterior señalar, respecto al muro cuya construcción realizó el demandado y cuyo derribo de solicitó y se acordó en sentencia, que dicha decisión no es compartida por éste Tribunal pues acreditado el hecho de la antigüedad del mismo (más de diez años) y del conocimiento de su construcción por el otro propietario y permisividad de la misma durante tan largo período hay que presumir la existencia, por parte del otro propietario, de su consentimiento en la construcción de dicho muro, consentimiento éste que cumple con el requisito de la unanimidad exigido por el artículo 7 LPH(STS 16/10/92 ), por lo que la sentencia de instancia debe revocarse en ese punto y desestimar la pretensión actora.}

^{Igual pronunciamiento debe seguirse respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, esto es la relativa a la obligación impuesta al demandado de demoler aquellas construcciones hechas para habilitar un acceso a la azotea y la retirada de material empleado para la misma pues, si la única razón de dicha obligación estriba en el hecho señalado por el juzgador de que el motivo de dicha condena está en que dicha obra, y la acumulación de materiales empleados, causan daños (humedades) al edificio, tal extremo no ha sido acreditado pues el "perito Judicial" (base judicial de su conclusión) si bien en su informe señaló la existencia de humedades y determinó que el origen de las mismas estribaba en las obras realizadas y en el material acumulado, en el acto de la vista, al exponer su informe reconoció que no comprobó la causa de las humedades admitiendo que el origen de las mismas podían tener otra causa, por lo que la razón de la condena no estaría justificada. Por otro lado podría argumentarse que la razón de dicha obligación vino impuesta por el hecho de haberse realizado las obras sin el consentimiento y oposición del otro propietario sin embargo tampoco podría admitirse en su caso la pretensión actora pues consta acreditado en las actuaciones que el propio actor construyó un acceso a la azotea utilizando para ello un elemento común, esto es el techo de su piso y el suelo de la azotea y si bien, para la realización de dichas obras obtuvo el consentimiento del otro propietario (así lo reconoce éste) la oposición a que ahora el demandado haga lo mismo, es decir obtenga también acceso a la azotea a través del techo de la misma, mediante el ejercicio de la correspondiente acción, supone un ejercicio abusivo por su parte del derecho contrario a la buena fe y proscrito por el artículo 7 CC , dado que no se aprecian razones, al menos la parte no las alega, que permitan justificar el porqué el actor puede tener un acceso directo y disfrutar de la azotea y el demandado no.}

^{Lo anterior lleva a la estimación del recurso interpuesto y consecuentemente a la revocación del fallo con desestimación de la demanda e imposición de las costas de primera instancia a la actora.}

^{Tercero. A tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC , no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de ésta alzada.}

^{Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.}

^FALLAMOS

^{Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan contra la sentencia de 15/4/05 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Telde , la cual se revoca y se absuelve al demandado de toda pretensión imponiendo a la actora las costas de primera instancia. No se hace condena en costas en ésta alzada.}