Sentencia Civil Audiencia Provincial de Las Palmas, de 20 de Noviembre de 2002

^@2003-0812

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO: Por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Las Palmas de Gran Canaria y con fecha uno de Diciembre de dos mil uno, se dictó Sentencia cuyo Fallo contiene el siguiente literal: " Que estimando en esencia la demanda interpuesta por D.ª María Esther y D. Luis Pablo representados por el Procurador Sr. Vega González contra la Cdad. De Propietarios Grupo " DIRECCION000 " del Edificio sito en PASEO000, núm. NUM000. NUM001, NUM002 y NUM003 de Las Palmas de Gran Canaria, representada por la Procuradora Sra. Apolinario Hidalgo debo declarar y declaro que el uso de la azotea del citado edificio para la instalación de estaciones de telefonía móvil es contrario a la ley debiéndose retirar las instalaciones efectuadas salvo que la comunidad de propietarios Grupo " DIRECCION000 " en junta general autorice tal instalación, tal como lo recogen los Estatutos y la Ley de Propiedad Horizontal. Asimismo debo declarar y declaro que mientras subsista tal instalación, las sumas percibidas por el arriendo de la azotea deben ingresarse en la cuenta común de la comunidad de propietarios Grupo " DIRECCION000 ", por ser propiedad de dicha Comunidad de Propietarios ".}

^{SEGUNDO: La referida Sentencia se recurrió en Apelación por la Comunidad de Propietarios Grupo " DIRECCION000 ", dándose traslado a la contraparte que lo impugnó haciendo las alegaciones que estimó oportunas, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó Rollo, señalándose para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de noviembre de 2002, pasando las actuaciones a la Magistrada Ponente para dictarse la oportuna Resolución.}

^{TERCERO: Que en la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO: El presente litigio se inicia con la demanda de dos miembros de la Comunidad de Propietarios "Grupo 5 de Septiembre", integrada por los portales NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de la PASEO000 de Las Palmas, contra dicha Comunidad, por la autorización que la misma ha concedido a las Compañías de Retevisión Móvil SA. y Airtel para la instalación de unas antenas de telefonía móvil en las terrazas de los edificios comunitarios, sin que, en opinión de los actores, se adoptase el acuerdo en la Junta General de Propietarios. La representación de la Comunidad contesta alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado también a las citadas entidades, propietarias de las antenas; asimismo exponen que la decisión se tomó en la Junta de la Comunidad, aunque no asistieron los administradores de dos de esos portales ni justificaron su ausencia. La sentencia de primera instancia no aprecia la excepción planteada, por no considerar afectado el interés de terceros sino de modo indirecto o reflejo, y no directamente, como es necesario según una jurisprudencia que se cita, señalando que nada impide a las empresas que contrataron con la Comunidad ejercitar acciones de indemnización de perjuicios. Respecto al fondo del asunto, el juez a quo estima la demanda, considerando probado que el acuerdo para la instalación de las antenas no se tomó en la Junta General de Propietarios, competente según los Estatutos, sino en la llamada Junta de escalera, órgano que se forma a veces en las Comunidades de varios bloques de pisos para su mejor administración, pero sin que su realidad fáctica desdiga la prevalencia del derecho imperativo sobre el dispositivo en las normas de la LPH. y la evidencia de que tal entidad no está contemplada en los Estatutos de esa Comunidad, norma jurídica que establece las reglas por la que ésta se ha de regir. Ya en su recurso, la parte apelante insiste sobre todo en la existencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesarios, argumentando que las Compañías de telefonía están directamente afectadas en tanto que firmaron un contrato con la Comunidad, comprometiéndose a pagar a ésta determinadas cantidades por efectuar la instalación en las terrazas de sus edificios. Respecto al fondo de la cuestión, alega una situación de hecho -existencia de esas Juntas de Portal durante más de 20 años- que han regido la vida de la Comunidad, sin que se hay reunido nunca la Junta General de propietarios, y que las azoteas, al haberse separado por tabiques entre cada portal, se han desafectado tácitamente de su condición de elemento común de toda la Comunidad, para pasar a serlo del correspondiente bloque de viviendas.}

^{SEGUNDO: Analizando en primer lugar la existencia o no de la excepción planteada, es evidente que el tema se centra en establecer qué se entiende por interés directo, pues en toda la jurisprudencia que aporta la recurrente se dice que esa excepción tiene por finalidad esencial evitar que la Sentencia que recaiga en un proceso "pueda afectar directa y perjudicialmente ....". Es innegable que las Compañías de telefonía, al margen del debate intercomunitario relativo a si se acuerda ir directamente a la retirada de las antenas como también se pide en la demanda, tienen un interés en el asunto, y de ahí que de no haber sido llamada a juicio ese tercero mal podrá efectuarse pronunciamiento respecto a ello al ser las antenas de su exclusiva pertenencia, aunque al propio tiempo y dado que en la demanda son diversos los pronunciamientos postulados, llegados a esta fase definitiva una elemental norma de economía procesal aconseja tratar de ello por separado.}

^{TERCERO: Pasando así a analizar la cuestión de fondo suscitada entre la Comunidad y los comuneros demandantes, hay que insistir en el carácter imperativo de las normas de la LPH., siendo así que el propio recurrente reconoce implícitamente la falta de acuerdo en Junta General de Propietarios, alegando que lo habitual es el funcionamiento de la Comunidad mediante las Juntas de escalera y que no se reúne nunca la Junta General, por lo que hay que aceptar sin más la ilegalidad del permiso para la instalación de las antenas, ya que el funcionamiento de esas Juntas de Portal podrá ser útil para el funcionamiento interno comunitario, pero a la vista de los Estatutos resulta irrelevante a la hora de adoptar ese tipo de decisiones y se traduciría en una auténtica costumbre contra legem. Otro tanto cabe decir de la tabicación efectuada para separar las azoteas de cada bloque; el hecho de haber actuado así no implica que el propietario de una vivienda del n NUM000 deje de ostentar la misma cuota de copropiedad sobre la terraza del n NUM004 que el propietario de un pisó de este bloque, y viceversa, por ser ello lo que recoge el título constitutivo del régimen comunitario, y las situaciones de hecho, se reitera, no deben prevalecer sobre las de Derecho. Por ello, argumentada jurídicamente en la sentencia de instancia la falta de acuerdo comunitario, tal como exige el artículo 14.c) y e) de la LPH., coincidente con lo contemplado en el artículo 26.6 de los Estatutos que rigen la Comunidad que nos ocupa, no resulta procedente adoptar solución diferente a la de la resolución recurrida, aunque con la precisión de que por estar ya hecha la instalación del aludido tercero no llamado a juicio, y postularse además según se lee en el suplico de la demanda el necesario acuerdo comunitario, lo que habrá de resolverse en respuesta a ello es que de no ser alcanzado, la repetida comunidad habrá de instar cuanto sea procedente para alcanzar la aludida retirada de las instalaciones.}

^{CUARTO: Por lo expuesto con anterioridad, y dado que con ello se estima en parte la demanda y el recurso, no cabe hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas en ninguna de las instancias tal como se previene en el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.}

^{Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.}

^FALLAMOS

^{Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios "Grupo 5 de Septiembre " contra la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2.001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Las Palmas de Gran Canaria en autos de juicio de menor cuantía n 60/01, seguido por D.ª María Esther y D. Luis Pablo contra la citada apelante, confirmamos dicha Sentencia con la precisión a que se ha hecho referencia en el Tercer Fundamento de la presente Resolución en orden a que de no ser obtenido el acuerdo comunitario deberá ser instada por la propia Comunidad la aludida retirada de las instalaciones efectuadas en la azotea.}