Sentencia Civil Audiencia Provincial de Las Palmas, de 23 de Diciembre de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Seis de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Arencibia Mireles, en nombre y representación de Doña Eugenia y de Don Lázaro , contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y la Comunidad de Explotación B.Q. Extur, S. L., representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Almeida, con expresa imposición a la actora de las costas causadas.»}

^{SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha doce de julio del año dos mil dos, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día que consta en las actuaciones.}

^{TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo en cuanto a los plazos dado el cúmulo de trabajo existente.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Contra la resolución del juzgador de instancia se alza la parte actora, que vio desestimadas totalmente sus pretensiones, por entender que a) no procedía la apreciación de la falta de legitimación pasiva de la codemandada B.Q.Extur S.L. ya que el DIRECCION001 de ésta es, al mismo tiempo, Vicepresidente de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 y en la actualidad la Junta de ésta está íntegramente formada por propietarios que tienen sus bungalows dados en explotación, así como que en el apartado f) de su suplico se hacía mención al actuar doloso de la misma y se interesaba la condena de las demandadas al pago de los daños y perjuicios causados a los actores; b) por no haberse tomado en consideración la petición de nulidad de las representaciones que aportó la Comunidad de Propietarios, habiéndose impugnado los correspondientes documentos; c) por no haberse apreciado la irregularidad de las cuentas de la Comunidad demandada, ya que Extur S.L. no abona ni agua ni luz, habiéndose apreciado erróneamente la prueba pericial practicada en autos, así como la prueba testifical obrante en los mismos, testifical según se señala por el recurrente corrobora que la Comunidad ha de hacer frente al personal que trabaja para la otra codemandada; d) que el particular relativo a la licencia de primera ocupación se aprobó en fraude de ley y en interés exclusivo de los propietarios que tienen en explotación sus propiedades y e) que no se había dado cumplimiento a la petición formulada de incluir en el orden del día lo consignado en el burofax que la actora remitió al Presidente, por lo que terminó solicitando que con revocación de la sentencia se estimasen todas y cada una de sus pretensiones.}

^{Frente a ello se opusieron los demandados, interesando la confirmación de la resolución apelada.}

^{SEGUNDO.-Para una clarificación de la litis es preciso consignar el petitum formulado por los hoy recurrentes en el correspondiente escrito rector de la misma, escrito en el que se dice "...dictar sentencia estimando la demanda declarando y condenando a las partes demandadas respecto de los siguientes pronunciamientos. A. que se declare nulos y sin ningún valor ni efectos jurídicos, los acuerdos tomados en la Junta General de Propietarios de DIRECCION000 celebrada el día 4.4.00 referidos a los puntos I, II, III, IV, V, VII.1, VII.3, VII.4, VIII, IX y X por ser contrarios a normas imperativas y prohibitivas del ordenamiento jurídico; b, por constituir los mismos un fraude de ley; c. por haberse adoptado dichos acuerdos de manera contraria a la exigencia de la buena fe; d. por haberse actuado con abuso de derecho; e. por haberse ejercitado de manera antisocial; f. por haber actuado de manera dolosa con daños para los actores y produciéndoles daños y perjuicios a los actores y dando lugar a la correspondiente indemnización; g. y en su consecuencia se pide a la autoridad judicial las medidas que impidan la persistencia en el abuso de su actuación en contra de la comunidad de propietarios; h. que dichos acuerdos a la ley y a los estatutos de la Comunidad de Propietarios; i. que han resultado los mismos gravemente lesivos para la Comunidad de propietarios y a su vez para los actores y demás propietarios no explotadores; que dichos acuerdos que se impugnan han supuestos perjuicios para los propietarios que no tienen obligación de soportarlos; j. solicitando se suspenda cautelarmente su ejecución y condenando a los demandado a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos pedidos y a indemnizar a esta parte actora los daños, gastos y perjuicios sufridos y causados a la parte actora cuya cuantía se fijará en conclusiones, tras el resultado de la prueba correspondiente o en su caso en ejecución de sentencia; k. así como a los demás pronunciamientos que sean necesarios concordantes o que guarden relación con el objeto de la demanda y suplico de la misma; l. y por último a los gastos y costas del procedimiento."}

^{Pues bien, del análisis del petitum de dicho escrito rector, que es lo que vincula al órgano judicial, así como de los puntos a los que se refiere el escrito de interposición del recurso de apelación y a los que este Tribunal ha de limitarse a tenor de lo previsto en el artículo 465.4 de la Ley de E. Civil, teniendo en cuenta además que no es posible alterar los términos en que se ha entablado la litis, por lo que no puede tenerse en consideración lo consignado en la alegación sexta de dicho escrito de interposición del recurso de apelación en el que se dice que los acuerdos anteriores y posteriores a la junta objeto de impugnación han sido obtenidos con manifiesto abuso de derecho, se desprende claramente que la actora lo que interesa, en puridad, es la nulidad de determinados acuerdos de la Comunidad de Propietarios de la que forma parte, sin que conste que haya ejercitado acción alguna acumulada frente a la entidad mercantil también demandada con base en responsabilidad contractual alguna ni extracontractual, por lo que la falta de legitimación pasiva ha sido correctamente estimada por el iudex a quo, cuyos correctos argumentos al respecto han de darse por este Tribunal por reproducidos. El hecho de que el DIRECCION001 de B.Q. Extur S. L. sea al mismo tiempo Vicepresidente de la Comunidad de Propietarios y de que la Junta de ésta esté formada íntegramente por propietarios que tienen sus bungalows en explotación turística no conlleva, dado que son personalidades distintas, que tal entidad mercantil esté legitimada pasivamente para soportar la acción ejercitada por el recurrente, ello sin perjuicio, en su caso, de los efectos reflejos que puedan tener tanto los acuerdos como la resolución judicial en las relaciones inter partes. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, procediendo mantener el pronunciamiento impugnado.}

^{TERCERO.-Por lo que concierne a la falta de representación, basta examinar los autos para comprobar que las representaciones aportadas han sido ratificadas por los firmantes ( folios 731 y 741, 833, 872, 874, 876, 791, 766, 765, 816, 878, 778, 879 y 880), salvo la relativa a D. Romeo , y que otros cuyas representaciones se aportaron con los documentos señalados por la demandada bajo los números 8 al 20 acudieron a la Junta, tal como consta en la correspondiente acta, así D. David , D. Jose Pablo y D. Fermín ( documentos 21, 22 y 23, folios 280,.282 y 283), sin que la falta de ratificación de la de D. Romeo se haya acreditado que altere el resultado final de la votación, por lo que, concurriendo las representaciones conforme a lo establecido en el artículo quince de la Ley de Propiedad Horizontal, ha de desestimarse el motivo alegado, dándose igualmente por reproducidos los correctos argumentos del juez a quo al respecto.}

^{CUARTO.-En cuanto a la alegación sobre la licencia de primera ocupación, entendiéndose por el recurrente que se ha aprobado en fraude de ley y en exclusivo interés de los propietarios que tienen su propiedad en explotación, ha de señalarse en primer lugar que en las escrituras por la que los recurrentes adquirieron sus respectivas propiedades, la de la Sra. Eugenia el 15 de noviembre de 1.986 ante el Notario Sr. Enríquez Cabrera ( folios 15 al 23) y el Sr. Lázaro el 11 de abril de 1.990 ante el Notario Sr.Carnicero ( folios 103 al 108), se hacía constar en la de la primera que conocía y aceptaba el contenido de la escritura de división horizontal reseñada en el antecedente II dela escritura así como los Estatutos incorporados a la misma, escritura que es la de fecha 29 de octubre de 1.986 ante el Notario Sr. Higuera González, todo lo cual obra en autos a los folios 902 al 936, y en la del Sr. Lázaro se consignaba que conocía y aceptaba las normas por las que se rige la comunidad en la que se integra la finca que adquiere, y en tales estatutos en su artículo 23 ( folio 934) se dice que "Teniendo en cuenta que la totalidad de los propietarios han acordado destinar el Complejo a la común explotación turística, desde este momento quedan facultados los miembros de la Junta Directiva para la contratación y gestión de todo lo necesario al respecto.", por lo que la petición de la pertinente licencia ha de entenderse engloba dentro de tal gestión, ello con independencia de que ya en acta del 9 de marzo de 1.995 ( folios 349 al 357) se acordó la realización de determinadas obras. En consecuencia, y con independencia de otras acciones que puedan corresponder a los hoy recurrentes de entender que se han realizado obras diferentes de las acordadas en tal Junta, u otras no aprobadas en las Juntas pertinentes, así como de las alegaciones que al respecto pudieran hacer, si a ello hubiere lugar, en las actuaciones administrativas ad hoc, y haciendo igualmente abstracción de que el informe emitido por el perito Sr. Esteban no se contrajo a los términos para los que fue designado, el motivo aducido también ha de ser desestimado, tal como correctamente se hizo por el juzgador de instancia.}

^{QUINTO.- Se aduce por la parte recurrente que el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal no exige plazo para solicitar la inclusión de determinados asuntos en el orden del día, por lo que lo argumentado al respecto por el juzgador a quo no puede ser admitido. Tal consideración a la luz del propio tenor literal del citado precepto ha de ser desestimada y ello en cuanto que basta la mera lectura del apartado tres del mismo precepto para comprobar que no puede incluirse en el orden del día de la junta ya convocada materia alguna distinta de la que ya se fijó dado que el plazo sine qua non para la validez de la constitución de la junta es precisamente el que indica el precepto, es decir, seis días como mínimo de antelación suficiente, por lo que, tal como se reconoce por la parte recurrente, habiéndose recibido con cinco días con anterioridad a la fecha fijada la petición de la misma es obvio que no era posible legalmente su inclusión en el orden del día, ello sin perjuicio de que lo que interesaba pudiera ser objeto del apartado de ruegos y preguntas o, en su caso, en una ulterior junta, mas no, por imperativo legal, en la ya señalada dada la imposibilidad de dar cumplimiento taxativo al plazo legal de los seis días. Por tanto, el motivo ha de desestimarse, dándose por reproducidos los argumentos del juez a quo al respecto.}

^{SEXTO.-Resto, por último, analizar el núcleo gordiano de la litis, que es el relativo al fundamento de Derecho cuarto de la sentencia apelada y que se contrae a las cuentas de la Comunidad, tal como se desprende de la alegación tercera de su escrito formalizando el recurso de apelación, es decir, al punto número tres del orden del día de la Junta objeto de impugnación, concerniente a "La aprobación, si procede, de las Cuentas de Ingresos y Gastos correspondientes al ejercicio de 1.999.-Se adjunta plantilla de resultados.".La discrepancia de la parte recurrente respecto del juzgador a quo estriba en que entiende que se ha producido una errónea valoración de la prueba documental y pericial así como la testifical aportada en autos, entendiendo que la entidad explotadora no abona el agua ni la luz, que la pericial contable que aportó la Comunidad demandada no fue ratificada, que han existido diversas irregularidades en las cuentas, tales como constancia de un NIF diferente al real, que la póliza de seguros se abona por la Comunidad cuando debería serlo por la entidad de explotación, que no se ha percibido el IGIC, que Blanca fue contratada por la sociedad explotadora, que los trabajadores de la Comunidad trabajan para Extur S. L., que se perjudica la Comunidad al no aceptar su propuesta de arrendamiento, y que se han solicitado y no se han colocado los correspondientes contadores individuales.}

^{Ya desde un principio lo que sí llama la atención es que sea precisamente D. Cornelio , DIRECCION002 y DIRECCION001 de la codemandada B.Q.Extur S. L., unido por lazos de parentesco a D. Jesus Miguel , presidente de la Comunidad de Propietarios codemandada, quien tenga un apoderamiento especial para representar a tal Comunidad de Propietarios, con ampliar facultades para otorgar y firmar cuantos documentos públicos o privados sean necesarios o convenientes, tal como se desprende del poder de fecha veintiuno de enero de mil novecientos noventa y cuatro y que aportó al ser emplazado, tal como consta a los folios 205 a 210 de los autos, lo que puede llevar aparejada cierta dificultad en cuanto que pueden existir intereses contrapuestos entre la Comunidad de Propietarios y la entidad mercantil, entidad mercantil ésta de la que aparece como único titular de las correspondientes participaciones el Sr. Cornelio .}

^{Dicho lo anterior es de indicar en primer lugar que el informe que como documento número veinticuatro se aportó por la codemandada Comunidad de Propietarios sí fue ratificada por su autor, el Sr. Alejandro , tal como consta a los folios 946 a 953, formulándose por la parte recurrente las repreguntas que le convino, especialmente la de las generales a la Ley y a las que el indicado testigo señaló que efectivamente prestaba servicios profesionales para la otra codemandada, por lo que la alegación del recurrente no puede ser tomada en consideración.}

^{La alegación del recurrente acerca de su ofrecimiento sobre un arrendamiento en cuantía de cuatrocientas mil ptas. no puede tomarse en consideración dado que es una cuestión que está sometida a la decisión de la mayoría, máxime teniendo en cuenta que no se han acreditado los términos del correspondiente contrato sobre el supermercado, amén de que en su caso ello podrá ser objeto, en su caso, de la acción que estime oportuna el recurrente, mas no de la impugnación de los acuerdos relativos al orden del día.}

^{En cuanto al agua y la luz, es de señalar que en la escritura de compraventa de la Sra. Eugenia se consignaba en la estipulación sexta ( folio 20 vuelto) que "Mientras la explotación se esté realizando en común, el abastecimiento de agua y el servicio de luz eléctrica, se realizará mediante los contadores actualmente existentes; una vez que la explotación cese en común dichos servicios se realizará mediante los contadores individuales que cada DIRECCION002 se obliga a instalar y conectar a su costa.". De ello se deduce que es derecho y obligación de cada comunero el instalar los correspondientes contadores a su costa, por lo que si no se ha verificado tal instalación sólo a los propios interesados le es imputable tal falta de instalación. En este punto es de indicar asimismo que las correspondientes cuotas de participación a los efectos de distribución de beneficios y cargas y de participación en los elementos comunes del Complejo, se asignó a cada una de las nuevas fincas que constituyen el mismo la de un entero, seiscientas sesenta y seis milésimas de otro más una sesentava parte de cuarenta milésimas de otro entero, por ciento, tal como consta tanto en las escrituras públicas de compraventa de la parte recurrente como en la escritura del veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y seis, de declaración de obra nueva en construcción y división y constitución en régimen de propiedad horizontal ( ( folio 927), siendo obligación de cada comunero la de contribuir a los gastos comunes de acuerdo con su cuota de participación, para el adecuado sostenimiento de la propiedad común, sus servicios, tributos y responsabilidades y, en general de los gastos comunes, ordinarios o extraordinarios, que no sean susceptibles de individualización ( art. 9.4º de los Estatutos-folio 930 vuelto, en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal). Conforme a tales normas, han de ser los propios comuneros los que, como se deja dicho, han de proceder a la instalación de los contadores pertinentes, ejercitando, si a ello hubiere lugar, las acciones que crean conveniente al respecto, mas de no obrar tales contadores ha de darse cumplimiento a la normativa por la que se rige la Comunidad dados los términos de la misma y en tanto no se modifique por el cauce adecuado. Y en este punto lo que no es comprensible la razón por la que el Supermercado no tiene sus propios contadores de los indicados suministros, tal como se deduce de las comunicaciones de las empresas que proveen los mismos, ello en aras de la claridad necesaria en una comunidad.}

^{Del informe emitido por el perito designado judicialmente y que obra en el Tomo IV de los autos (folios 677 a 681), se deduce que efectivamente existen ciertas irregularidades, que no son meros errores, en cuanto que las primeras entiende que en las primeras existe intencionalidad, y , así, hace constar que determinados materiales figuran adquiridos por personal no adscrito a la Comunidad, que el N.I.F. que figura en algunas facturas no se corresponde con el de tal Comunidad; que determinado material para piscina se dirige a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , abonándose la mitad por la Comunidad demandada, lo que origina confusión; que se abonó a la entidad aseguradora AXA el 50% del recibo de una póliza, no concretándose el detalle del riesgo a cubrir, quién es el beneficiario ni quién es el titular; pago a CITEL S.L. de un 50% de actualización de centralita; pago por cuadros eléctricos en salón televisión, recepción y supermercados, de aplicación a los interesados; se abonó a CONSULTORES S.A. una cantidad que corresponde más a una explotación turística que a una Comunidad de Propietarios, no figurando como gasto y no aclarándose porqué se pagan con fondos de la Comunidad de Propietarios; se formulan cargos mensuales de los que no se aportan comprobantes ni su cálculo, como mantenimiento-sustituciones y teléfonos, no repercutiendo igualmente el IGIC por el arrendamiento. De tal informe se aprecia la existencia de las irregularidades que se dicen en el mismo, originándose cierta confusión entre la Comunidad demandada, la sociedad de explotación turística y la otra Comunidad Sonneland II, con los inconvenientes que ello produce en aras de tal claridad, siendo de notar que en la póliza que por fotocopia obra en autos ( folios 569-570), se señale como garantía de la explotación, Patronal y Productos, y la de equipaje de clientes, y ello relativo a las Comunidades II y III. Ante ello, dadas las irregularidades consignadas por el perito judicial, procede estimar en este punto el recurso y declarar la nulidad del acuerdo adoptado bajo el número tres relativo a las cuentas del ejercicio de 1.999, dado que de tal informe se deduce que existe perjuicio para la propia Comunidad al no estar debidamente clarificadas y para los propios actores, que no tienen la obligación de soportar más gastos que los estrictamente relativos a la propia Comunidad de la que forman parte, tal como se señala en el artículo 18, b) y c), revocándose, por tanto, la sentencia}

^{de instancia en este extremo.}

^{SÉPTIMO.-En cuanto a las costas procesales de la instancia, dada la estimación parcial de la demanda no procede, a tenor del artículo quinientos veintitrés de la Ley de E. Civil de 1.881, de aplicación a la litis, no hacer especial mención sobre las mismas, máxime teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que concurren en la presente litis, originándose cierta confusión dado el modo de actuar de la Comunidad y la entidad B.Q.Extur S.L., y en cuanto a las de la apelación, dada asimismo la estimación parcial del recurso, tampoco procede hacer especial pronunciamiento conforme al artículo trescientos noventa y ocho de la nueva Ley de E. Civil.}

^{Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,}

^FALLO

^{Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Eugenia y DON Lázaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Seis de San Bartolomé de Tirajana de fecha doce de julio del año dos mil dos en los autos de Menor cuantía número 183/2000, revocando dicha resolución y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda formulada por los expresados contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y B. Q. EXTUR S.L., desestimamos la demanda en cuanto a B. Q. EXTUR S. L, a la que absolvemos de todas las pretensiones de la parte recurrente, y declaramos la nulidad del acuerdo tercero del acta del 4 de abril del año 2.000, relativo a la aprobación de las Cuentas de Gastos e Ingresos correspondientes al ejercicio de 1.999 de dicha Comunidad de Propietarios, desestimando el resto de las pretensiones formuladas por los actores.}

^{Sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales en ninguna de las instancias.}

^{Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.}