Sentencia Civil Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1039/2010 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 1039/10

PROCEDIMIENTO: Verbal 1137/09

JUZGADO: Primera instancia 3 de Puerto del Rosario

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON ILDEFONSO QUESADA PADRÓN (Magistrado)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 22 de marzo de 2013

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Puerto del Rosario, a instancia de D. Victor Manuel y Dña Beatriz , representados en ésta instancia por el Procurador D. Luis León Ramírez, y dirigidos por el Letrado D. Luis Álvarez Pérez Sanchez contra Dña Flora representada por la Procuradora Dña Pilar García Coello y dirigida por el Letrado D. Pedro Carreras Domínguez.

Antecedentes

Primero.Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia número 3 de Puerto del Rosario, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así: 'Se acuerda estimar la demanda presentada por Doña María Santander Alonso Patallo en representación de Don Victor Manuel y Doña Beatriz , contra Doña Flora , y en consecuencia declarar haber lugar al desahucio por precario condenando a la parte demandada al desalojo de la vivienda inserta en la finca descrita en los antecedentes de hechos de esta resolución, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica, y expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Segundo.Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 9/02/2.010 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Flora , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 12/12/2.012.

Tercero.En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.La apelada-demandada, que permaneció en rebeldía durante todo el procedimiento en primera instancia, recurre la sentencia que accedió al desahucio por precario solicitado por la actora alegando, como título justificativo de ocupación la atribución de dicha vivienda en virtud de sentencia dictada en procedimiento de medidas provisionales de fecha 30/6/2.008 , y también su derecho a ocuparla dado que, señala, ha contribuido a la reforma de la misma, pues pasó de ser un garaje a ser una vivienda, habiendo tenido lugar la accesión invertida.

Segundo.Si bien la declaración de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo incluso el demandado acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, lo cierto es que el demandado, cual es el caso, no puede, en cambio, utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere.

El demandado habrá de proponer en contestación a la demanda que se realiza en la vista -al tratarse de juicio verbal- todas las excepciones que tenga a su favor, y alegaciones que pueda suscitar frente a la demanda, de tal forma que, de no hacerlo así, por aplicación del principio de preclusión, no cabe alegación posterior con independencia de la posibilidad de apreciar de oficio determinadas excepciones.

De tal manera que si no invocó, dada su rebeldía, que el uso de la vivienda fue consecuencia de la atribución realizada por la Juzgadora en sentencia dictada en procedimiento de Guarda Custodia y alimentos de hijos Matrimoniales ni que al encontrarnos en el presente supuesto ante una situación de accesión o de accesión invertida no puede prosperar el desahucio, tales excepciones no puede alegarlas posteriormente en vía de apelación.

La Sentencia del T.S. de 26 de Diciembre de 2.005 expresa que la cesión del uso y disfrute de una vivienda sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario, que es definido ( SS. del T.S. de 30-10-86 ) como el disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño. En línea acorde con lo anterior, el éxito de la acción de desahucio por precario, que es la aquí promovida, exige la concurrencia de dos requisitos, uno, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, otro, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia, por lo que al haber acreditado el actor la titularidad de la vivienda litigiosa y no haberse acreditado, la existencia real de título válido y eficaz a favor de la demandada que amparara la posesión detentada por ella, el recurso debe rechazarse.

Segundo.La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Flora contra la sentencia de 9/02/2.010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Puerto del Rosario , la cual se confirma con imposición de costas, en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico