Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pamplona, de 13 de Diciembre de 2000

@2001-0032

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Con fecha 8 de febrero de 2.000, el referido Juzgado en el citado juicio, dictó sentencia, cuya parte dispositiva literalmente dice:

"Que estimando como estimo la demanda interpuesta por procurador de los tribunales Sr. A. en nombre y representación de D. Pedro J.V. contra La Comunidad de Propietarios de la calle Azcona Gámen de Tudela representada esta última por el procurador Sr. H. debo declara y declaro La nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado en junta General celebrada el día cinco de mayo de 1999 sobre horario de funcionamiento de la bomba de presión, por no estar dicho asunto incluido de forma expresa y clara en el orden de asuntos a tratar y en consecuencia el derecho del actor disfrutar las 24 horas del día de la presión de agua necesaria para el funcionamiento del calentador instalado en su vivienda; condenando a la expresada comunidad a estar y pasar por las anteriores declaraciones con imposición de costas a la misma.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Contra la indicada sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, solicitando en su escrito de interposición la revocación de la sentencia de instancia, para interesar que en su lugar se dictara por la que se estime íntegramente su demanda. Impugnando el recurso la parte actora.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercitó en demanda la acción de impugnación del acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios demandada en la Junta General celebrada el día 5 de mayo de 1999, sobre horario de funcionamiento de la bomba de presión, "por no estar dicho asunto incluido de forma expresa y clara en el orden de asuntos a tratar", solicitando se declarase la "nulidad de pleno derecho de dicho acuerdo, así como el derecho del actor "a disfrutar las 24 horas del día, de la presión de agua necesaria para el funcionamiento del calentador instalado en su vivienda".

Frente a la sentencia dictada en primera instancia, estimato­ ria total de la demanda, se interpone recurso de apelación por la comunidad demandada reproduciendo los argumentos ya esgrimidos en la instancia.

En el primer motivo del recurso reitera la excepción de falta de legitimación activa esgrimida en el escrito de contestación, alegando a tal fin que la juzgadora de instancia no da respuesta a los argumentos expuestos en la instancia, en síntesis, que el actor, ahora apelado, se abstuvo en la votación del acuerdo impugnado, estableciendo el párrafo 2º del art. 18 LPH que sólo pueden impugnar los acuerdos quienes voten en contra de los mismos.

No es cierto que la sentencia apelada rechace sin motivación la excepción alegada por la comunidad demandada; la juzgadora de instancia dedica a tal cuestión el primero de sus fundamentos de derechos, compartiendo la Sala las razones que expone para considerar legitimado al actor-apelado, por lo que ahora se dan por reproducidas para evitar repeticiones innecesarias.

Y es que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, salvar el voto, expresión empleada el párrafo 2º del art. 18 LPH, no equivale a votar en contra del acuerdo, siendo suficiente con que el propietario disidente se abstuviera de votar haciendo constar que no lo haría hasta consultar si era "legal o no la votación secreta".

Cuestión distinta es que no nos hallemos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, pues es criterio de la Sala ya expuesto en su sentencia n.º 150/2000, Rollo Civil de Sala nº 264/99, Juicio de Menor Cuantía nº 23/99 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Pamplona, distinguir, como lo hacía la jurisprudencia mayoritaria al interpretar el art. 16, apartado 4º, de la Ley de Propiedad Horizontal, en su redacción anterior a la reforma, SSTS 25 noviembre 1988, 6 febrero 1989, 2 abril 1990, 5 febrero 1991, 22 mayo 1992 y 26 julio 1998, entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanación por efecto de la caducidad de la acción de impugnación y otro orden de acuerdos cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcur­ so del plazo de caducidad, debiendo ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquier infracción de algunos de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad respectiva, mientras que en el segundo grupos habrían de situarse aquellos otros acuerdos que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibi­ tiva o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude a la ley, han de ser conceptua­ dos como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3º, art. 6 CC, y, por tanto, insubsana­ bles por el transcurso del tiempo.

Las precedentes consideraciones sobre el carácter anulable del acuerdo impugnado, no nulo de pleno derecho, carece de trascendencia práctica en el supuesto enjuiciado al no haber transcurrido el plazo de caducidad.

SEGUNDO.- A través del segundo de los motivos del recurso la parte apelante alega que el orden del día recogía "claramente el tema de la presión de la bomba del agua".

Para desestimar esta alegación basta comparar el contenido del acuerdo impugnado, limitativo del funcionamiento de la bomba durante determinadas horas, con los puntos del Orden del día, en los que sólo se hacía referencia al "presupuesto instalación nueva bomba"; siendo evidente la trascendencia que comporta la redacción clara y precisa del orden del día para la convocato­ ria de la Junta, porque de otra suerte sería fácil burlar la voluntad de los comuneros adoptando acuerdos diferentes de los señalados en el orden del día, con tal de que quedaran cubiertas las aparien­ cias con una redacción que permitiera una lejana relación con el acuerdo adoptado; y es que el derecho de información del copropietario, complemento del que tiene de asistir a la Junta y de conformar con su voto la voluntad colectiva, exige que pueda conocer con antelación cuáles van a ser los asuntos a tratar en ella, y, por tanto, un orden del día preciso y completo, que posibilite la fácil percepción del destinatario.

Tampoco puede acogerse el tercer y último motivo del recurso porque siendo cierto que la comunidad adoptó en junta anterior a la impugnada en este juicio, el acuerdo de mantener en funciona­ miento la bomba las veinticuatro horas del día "condicio­ nado, este punto, al informe que emita un técnico competente", también lo es que se practicó prueba pericial en la que el perito concluyó que la utilización continua de la bomba no influía en su vida útil de funcionamiento, aparte de no generar un ruido molesto, conclusión ésta que comparte la Sala tanto por la razón técnica ofrecida por el citado perito ("no tiene sentido parar las bombas ya que éstas únicamente entran en funcionamien­ to cuando hay consumos, siendo muy extraño que entren en funciona­ miento por la noche"), como por la mayor fiabilidad que merece éste por haber sido insaculado, frente a la pericial extrajudi­ cial aportada por la comunidad demandada, ahora apelante, debiendo tenerse en cuenta, además, que la bomba está instalada encima del piso del actor-apelante.

De conformidad con el art. 710 LECiv se imponen las costas procesa­ les de esta instancia a la parte apelante al desestimarse el recurso.

FALLO

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación inter­ puesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2000, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Tudela, en el Juicio de Cognición 189/99, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.