Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pamplona, de 28 de Diciembre de 2004

^{I.- ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.}

^{SEGUNDO.- Con fecha 13 de febrero de 2004, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio ordinario 799/2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:}

^{"Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Laita en nombre y representación de D. Marcelino dirigido por el Letrado Sr. Arraiza Rodriguez-Monte, D. Juan Pedro, frente a la DIRECCION000 representada por la Procuradora Sra. Grávalos y defendida por el Letrado Sr. González de Echávarri debo absolver y absuelvo a la referida demandada de la pretensión impugnatoria formulada en su contra, imponiendo al actor el pago de las costas causadas."}

^{TERCERO.- La procuradora Dª Juana Mª Laita Merino, en nombre y representación de D. Marcelino interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia en el que solicitó la revocación de la misma y se dicte otra en su lugar estimando las pretensiones de esta parte.}

^{La Procuradora Dª Miryam Grávalos Soria, en nombre y representación de la DIRECCION000 de Pamplona se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario interesando su desestimación, confirmándose íntegramente la sentencia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.}

^{CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación nº 136/2004, señalándose el día 13 de Septiembre de 2004 para su deliberación, votación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso salvo el plazo previsto para dictar la presente resolución debido al cúmulo de asuntos pendientes.}

^{QUINTO.- La parte actora, propietario de una vivienda perteneciente a la Comunidad de Propietarios demandada, presentó demanda de Juicio declarativo ordinario contra la DIRECCION000 , a fín de que se declarse la nulidad del acuerdo adoptado en la junta a celebrar el día 13 de mayo de 2003, por el que se aprobaron las cuentas de la Comunidad correspondientes al ejercicio 2002, en lo que se refiere a las partidas complementarias y voluntarias asignadas al portero, interesando asímismo la expresa imposición de costas a la parte demandada.}

^{La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la demanda, interesando la desestimación íntegra de la pretensión del demandante y la condena al mismo al pago de las costas causadas.}

^{La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda formulada, absolviendo a la demandada de la pretensión impugnatoria formulada en su contra e imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas. Contra esta resolución se alza el presente recurso.}

^{II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La parte apelante, tras un relato fáctico, alega la fundamentacion jurídica de la impugnación realizada a la sentencia dictada en la primera instancia; mantiene la infracción de lo dispuesto en el artº 18 a) de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con lo establecido en el artº 4 de los Estatutos de la comunidad que en su apartado A) relativo a las retribuciones del portero e indica que deberá distinguirse: a) sueldo base del portero, aumentos legales y cuotas de seguridad social obligatoria y b) retribuciones voluntarias y demás gastos que ocasione el servicio; manteniendo el apelante que ha resultado acreditado que al portero se le abonan cantidades en concepto de "aumentos legales" indebidamente. Mantiene que no se trata de retribuciones voluntarias, sino de retribuciones, tal y como se reflejan en las cuentas y en la nómina, por servicios que no se prestan ya que ni el servicio de limpieza de escalera lo realiza el portero, ni el servicio de calefacción, ni el servicio de ascensores, y así resulta acreditado por reconocerlo la demandada y reflejarlo las cuentas anuales.}

^{Reitera asímismo la recurrente que concurre una infracción de lo dispuesto en el apartado C) del artº 18 de la Ley de Propiedad Horizontal manteniendo que se ha producido un grave perjuicio para los propietarios de la Comunidad cuando se entiende que los complementos deben ser incrementandos anualmente conforme al IPC.}

^{Asímismo mantiene la infracción de lo establecido en el artº 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal, argumentando que si en efecto los complementos responden a un complemento salarial voluntario, en las cuentas generales de la comunidad y en las nóminas venía reflejado con porcentajes distintos relativos a calefacción, escaleras o ascensores, y en la nómina como servicios especiales, pero a los solos efectos de fijar "un criterio de distribución", no deben abonarse, en este caso, en función de porcentajes teóricos y con respecto a los citados servicios, sino que deberan abonarse por todos los propietarios del inmueble con arreglo a sus cuotas de participación en la comunidad conforme a lo establecido en el citado artº 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal.}

^{SEGUNDO.- Se impugna por el actor el acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria de DIRECCION000 , celebrado el 13 de Mayo de 2003, y en concreto el punto del orden del día relativo a la aprobación de las cuentas presentadas por la administración, correspondientes al ejercicio de 2002, en lo que se refiere a las partidas complementarias y voluntarias asignadas al portero. (folios 25 y ss). En las cuentas anuales presentadas correspondientes al ejercicio de 2002, respecto a las partidas referidas a portería, se aplican los criterios adoptados con anterioridad en junta general ordinaria de propietarios, ya que los incrementos en dichas cuentas se efectuan obedecen a acuerdos anteriores que no han sido impugnados, constando en las actuaciones como ya desde 1998 se acordó aumentar los salarios de los empleados en la cuantía correspondiente al incremento del IPC anual, acuerdo que viene manteniéndose y que será aplicado por la junta de propietarios celebrada el 13 de Mayo de 2003 que ahora se impugna. Así las cosas frente a este criterio no puede sustentarse con éxito una impugnación, ya que el acuerdo tomado se limita a aplicar automáticamente las consecuencias de acuerdos que habían sido anteriormente adoptados por la Comunidad y que no fueron en su día impugnados.}

^{Igualmente se observa que las retribuciones voluntarias vienen efectuándose por la Comunidad en cada ejercicio anual en porcentajes similares, también desde el ejercicio de 1997, habiéndose aprobado tales retribuciones reiteradamente por la Junta de Propietarios sin que hubieran sido impugnadas.}

^{No se aprecia vulneración alguna de lo dispuesto en el artº 18.a) de la Ley de Propiedad Horizontal, ya que no consta que se haya vulnerado el artº 4 de los Estatutos de la comunidad, ya que se abonan como retribuciones al portero cantidades correspondientes a sueldo base y aumentos, así como la cuota a la seguridad social y retribuciones voluntarias ocasionadas por el servicio, contribuyendo los propietarios tal y como se establece en los Estatutos en ambos supuestos, habiéndose distribuido en proporción a cuotas asignadas con anterioridad.}

^{Respecto a la prestación efectiva o no de servicios por el portero, acreditado que la atribución de porcentajes por servicios es una forma de imputación de los complementos salariales y que la actuacion del portero no resulta ajena a los servicios que se prestan, o a su control y supervisión en el supuesto de que directamente no los lleve a cabo, no puede concluirse que el abono de estos complementos sea contrario a lo pactado en los estatutos, por lo que debe mantenerse la valoración efectuada por el juzgador de instancia.}

^{Tampoco se aprecia infracción de lo dispuesto en el apartado c) del artº 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, toda vez que el acuerdo adoptado, que supone la aplicación automática de criterios ya aprobados en juntas anteriores, no implica un grave perjuicio para un propietario concreto ni se ha adoptado con abuso de derecho, no pudiendo calificarse así la parte proporcional que debe de abonar el copropietario demandante en relación al incremento del coste de la vida sobre las retribuciones del portero. Respecto a la última de las alegaciones formuladas denunciando la infracción de lo establecido en el artº 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación a los pagos de retribuciones voluntarias o por servicios conforme a porcentajes, en lugar a abonarse conforme a las cuotas de participación de cada copropietario, no cabe entrar al exámen y resolución de este motivo, ya que el mismo no fue expuesto en la demanda ni contemplado durante la tramitación del juicio que nos ocupa, motivo por el cual la parte contraria no pudo oponerse al mismo ni proponer la prueba que al respecto le conviniese, de tal forma que se produce una clara indefensión para ella si se entra a conocer un motivo que en su día no fue alegado, ni objeto de debate en este juicio, a lo que debe añadirse que no es posible entrar ahora a conocer sobre una cuestión nueva que produciría indefensión e incongruencia. Por todo ello no cabe sino confirmar la resolución dictada en la primera instancia, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.}

^{TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante cuyo recurso ha sido desestimado conforme a lo preceptuado en el artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.}

^{Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.}

^{F A L L O}

^{Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Juana Mª Laita Merino, en nombre y representación de D. Marcelino , contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 799/2003, seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona/Iruña y en consecuencia confirmar dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.}

^{Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe, en Pamplona a}