Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, de 05 de Abril de 2006

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tui, con fecha 4 noviembre 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:}

^{"Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora D MARIA ANTONIA DUQUE SIERRA en nombre y representación de D. Carlos José contra la DIRECCION000 la debo absolver y absuelvo de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición al demandante de las costas de este procedimiento.".}

^{SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por D. Carlos José, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de abril para la deliberación de este recurso.}

^{TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Carlos José se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda formulada por él en los autos de Juicio Ordinario nº 49/05 sobre impugnación de acuerdos de Comunidad de Propietarios dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tui aduciendo nulidad de actuaciones puesto que se han infringido las normas de procedimiento porque el Juzgador considera en la Sentencia que no se ha propuesto prueba en orden a fundamentar las pretensiones que formulaba en su demanda y no hizo uso de la facultad prevista en el Art. 429 de la LEC ; en segundo lugar que se ha vulnerado los requisitos de la convocatoria a la Junta impugnada toda vez que tres de los convocantes lo hicieron con voz y voto de tres locales independientes cuando en realidad se trataba de una única finca indivisa vulnerando lo dispuesto en el Art. 15.1 de la LPH siendo así que el Art. 8 de la misma Ley es de derecho necesario; en tercer lugar, impugna la aprobación de las cuentas porque se le ha incluido como deudor sin especificar por qué conceptos; no sólo basta con determinar qué propietarios no están al corriente de los pagos a la comunidad hay que especificar el concepto; no se refleja en la convocatoria la privación del derecho de voto.}

^{La DIRECCION000 se opone al recurso por entender que no concurre nulidad de actuaciones puesto que los medios de prueba deberán ser aportados por la parte actora y en particular la documental al margen de que la Sentencia se apoya en otros elementos de juicio para desestimar la demanda; afirma la plena legitimidad para la convocatoria de la Junta y la asistencia de la misma por parte de quienes lo hicieron que cuentan con sus respectivas escrituras de propiedad, las que no fueron objeto del Recurso Contencioso administrativo a que alude la recurrente; la aprobación del estado de cuentas no ha vulnerado la ley, de modo que también se aprobaron los presupuestos de año siguiente entre lo que se hallaba una derrama extraordinaria; por último, la convocatoria prevé como punto sexto "la aprobación de la liquidación de las deudas con la comunidad y reclamación judicial". No se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.}

^{SEGUNDO.- Aduce en primer lugar el apelante la nulidad de actuaciones y la consiguiente retroacción a la Audiencia Previa con fundamento en el Art. 459 de la LEC en relación al Art. 225 de la misma porque se ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento causándosele indefensión. Sostiene que cuando el juzgador a quo afirma que no se ha probado suficientemente los argumentos del actor porque con la demanda se han aportado resoluciones del T. Supremo y de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJG de 25 de noviembre de 1999 pero no se ha acompañado la demanda que lo sustentaba, insuficiencia probatoria que ha llevado al juzgador a desestimar la demanda con vulneración del Art. 429 de la LEC ("Cuando el Tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá también señalar la prueba o pruebas cuya practica considere conveniente").}

^{Para comprender este motivo de recurso hemos de señalar que la pretensión inicial de la demanda - y que sirve de fundamento a buena parte de ella- para impugnar los acuerdos adoptados el 7 de agosto de 2004 es que "la Presidenta que convoca (Dª María Purificación) y otros miembros de la Junta Directiva convocante (D. Paulino, como secretario, y D. Carlos María, como Administrador) son tres propietarios de los ocho propietarios de un local proindiviso de dicha Comunidad, FINCA NÚMERO TRES (local destinado a fines comerciales, sito en la planta baja del bloque Sur y con cuota o coeficiente de 8,04%), relejada en la Escritura de Segregación, Obra Nueva y División Horizontal de la Comunidad de litis, en la que se contienen, además las normas estatutarias por las que se rige, y habida cuenta que contraviene lo preceptuado en el Art. 15.1 de la Ley de Propiedad Horizontal que determina que "Si algún piso o local perteneciese pro indiviso a diferentes propietarios éstos nombrarán un representante para asistir y votar en las juntas".}

^{Dicha finca o local -añade la demanda- número tres goza de la cualidad de local proindiviso también por resoluciones de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( Sentencia de 25 de noviembre de 1999 ) y del Tribunal Supremo (Sentencia de 5 de julio de 2002 que declara firme la anterior).}

^{Por lo tanto sólo uno de los ocho propietarios puede asistir y votar en las juntas, siempre y cuando haya sido nombrado previamente como representante de los ocho y, en el supuesto que nos ocupa, no se cumple la normativa legal, por lo cual se impugna expresamente y se solicita se declare nula de pleno derecho la Junta General Ordinaria de 7 de agosto de 2004, así como su convocatoria y los acuerdos adoptados en la misma...Se acompaña a efectos probatorios...copia de la Escritura de Segregación ....copia de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de noviembre de 1999 ...copia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2002 , que declara firme la anterior".}

^{Por su parte la Sentencia recurrida en su Fundamento Segundo dispone que: "Al respecto, se desconoce si -como afirma el demandante- la referida finca número tres "goza de la cualidad de local por indiviso" en virtud de resolución de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S. X.G de fecha 25 de noviembre de 1999, ya que dicha resolución, aportada a autos, estima el recurso contencioso administrativo instado por el aquí demandante contra la desestimación por silencio administrativo del Concello de A Guarda de una denuncia interpuesta por el mismo demandante en relación con obras sin licencia en la urbanización "A Armona" de autos, ordenando la demolición de las obras de construcción de ocho viviendas "a las que se refiere el hecho tercero de la demanda"; se desconoce el tenor de dicho hecho tercero, pues no se aportó la referida demanda, y por lo tanto a qué obras se refiere, y si bien habrá que presumir que se refiere a la división del local citado en ocho partes, igualmente se ignora cuál fue la razón de la consideración de la ilegalidad de tales obras, y de dicha sola resolución no puede afirmarse sin más, como se pretende, que esté sentado el carácter de local proindiviso de la citada finca número tres. Menos aún resulta ello de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 2002 , que también se invoca, ya que la misma se limita a inadmitir los recursos de casación interpuesto contra la sentencia anterior por razones puramente procesales, sin entrar por tanto en el fondo de la cuestión litigiosa.}

^{En cualquier caso, lo cierto es que los tres propietarios citados ....., no han intervenido en la Junta impugnada ni en la convocatoria de la misma como copropietarios de local proindiviso alguno, sino como propietarios individuales y separados de sus correspondientes viviendas privativas; a saber, Dª María Purificación de la finca sita en el número 3-1 A en virtud de escritura de compraventa otorgada el 18.02.99; D. Paulino de la sita en la finca 3-6-F, en virtud de escritura de compraventa de fecha 4.08.94; y D. Carlos María, de la sita en la finca 3-3-C, en virtud de escritura de compraventa de fecha 18.12.93; todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad como fincas independientes según resulta de las copias de las citadas escrituras (no impugnadas) aportadas con la contestación a la demanda, por lo que la afirmación de que los citados propietarios son meros copropietarios de un local proindiviso no se sostiene, y por tanto ha de decaer la alegación de vulneración de la convocatoria."}

^{A la vista de lo hasta aquí expuesto ha de decaer el motivo de recurso, esto es la infracción del Art. 429 de la LEC , y ello por varias razones: a) porque no es sólo la insuficiencia probatoria lo que ha llevado a la juzgadora a quo a desestimar la impugnación del acuerdo, es exhaustiva y minuciosa su argumentación, tanto que habla por sí misma en el sentido de que los señores citados resultan ser titulares, con título inscrito, de unas fincas independientes desde hace más de diez años; b) porque el Art. 429 de la LEC no es una especie de "patente de corso" (permítasenos la expresión) que libere a la parte de la carga probatoria que le incumbe en los términos del Art. 217 de la LEC en relación al Art. 282 ni del principio de aportación de parte, en otro caso, incluso podría pensarse que nunca existirían desestimaciones de las acciones ejercitadas por falta de prueba por la fuerza extensiva del precepto que se dice infringido, así como que los litigantes se limitarían a "esperar" a la Audiencia previa para que quien ha de resolver les indique qué, cómo y dónde obtener los medios de prueba en la que fundar sus pretensiones; c) Además, es claro que las actuaciones no se pueden retrotraer al momento de la proposición de prueba para dar entonces posibilidad a la parte de que proponga la prueba que sean necesaria para acreditar su derecho. Ello iría no sólo en contra de la imparcialidad del juez sino que además también contravendría la ley en cuanto que la actuación procesal correcta seria la de practicar la prueba como diligencia final para mejor proveer si es que el juzgador se encuentra en situación de duda por insuficiencia de la prueba propuesta y practicada a instancia de parte, y si esa proposición no se produjo es claro , en contra de lo que sostiene el recurrente que la responsabilidad de la insuficiencia de la prueba practicada nunca será achacable a la actuación del juzgador de instancia; d) Nunca se podría alcanzar a dar satisfacción a la pretensión articulada por la recurrente, pues se refiere solo a la prueba prepuesta -no a la insuficiencia de la practicada-, siendo facultad del juez o Tribunal la de poder señalar, la prueba o pruebas tuya práctica considere conveniente; e) desde un punto de vista más concreto aún, debe señalarse que, precisamente, la prueba documental "judicial" es ciertamente poco incardinable en el artículo 429.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , pues, al ser obligatoria su aportación con la demanda -artículo 270 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil -, es en dicho momento, salvo el supuesto de las alegaciones complementarias, que no es el de autos cuando se puede proceder a su solicitud, sin que el legislador haya previsto ninguna excepción a dicho supuesto que sea aplicable al caso (el Art. 271 no lo es), por lo que la aplicación del régimen especial del artículo 429 de la Ley Procesal se presenta inaceptable en este caso.}

^{A mayor abundamiento no es el sentido del precepto ni puede hacer recaer sobre el Juez el peso de la carga de la prueba tal como se pretende en el escrito de recurso, que aún en la nueva LEC sigue siendo a cargo de que demanda una pretensión o del que se opone a ella. Por otra parte consideramos que el precepto encierra una mera faculta del órgano judicial, del mismo modo que la doctrina científica más autorizada y la denominada jurisprudencia menor - SAP de Murcia de 15 de febrero de 2002 , SAP de Badajoz de 3 de mayo de 2002, SAP de Lugo de 29 de mayo de 2002, SAP de Navarra de 16 de abril de 2002, SAP de Burgos de 23 de julio de 2002, SAP de Alicante de 30 de octubre de 2002, SAP de Córdoba de 6 de febrero de 2003 , entre otras -, a la vista de su interpretación conjunta, sistemática y finalista, se trata de una apreciación subjetiva que difícilmente podrá ser objeto de control externo y a posteriori por otro órgano judicial para imponer su propio criterio, sin que pueda servir de fundamento para subsanar la inexistencia de prueba o las propuestas por las partes inadecuadamente, así como que las actuaciones no se puede retrotraer hasta la proposición de prueba para dar posibilidad a las partes para proponer la necesaria para acreditar su derecho.}

^{Desde una perspectiva general, como se apunta en las anteriores resoluciones debe ser dicho precepto aplicado con singular cuidado, pues una aplicación inmediata del mismo puede conducir a la quiebra del más elemental principio de la imparcialidad judicial y de igualdad de armas, ya que indicar sin más y como pretende la parte apelante qué hechos pudieran resultar no acreditados y las pruebas necesarias para que ello no suceda, si bien pueden favorecer a una de las partes, sin duda cabe que perjudique a la otra, quien cabe que, en su estrategia procesal, juegue, precisamente, con el hecho de que no quede acreditado por quien le corresponda la base de la pretensión. Por otra parte, no está de más considerar que es a los Letrados de las partes a quienes corresponde - artículo 436 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial - la dirección y defensa técnica de los derechos de sus patrocinados, labor que, lógica y justamente, es remunerada, y que no cabe descargar en el Juzgador labores propias de lo que no deja de ser la dirección de la defensa de quien ha encomendado su defensa a un Abogado.}

^{TERCERO.- El segundo motivo de recurso se plantea al hilo del anterior en el sentido de que no podría convocarse ni tomarse ningún acuerdo en la Junta comunitaria impugnada por infracción del Art. 15.1 de la LPH .}

^{En este punto hemos de dar por reproducidos los argumentos de la Juzgadora a quo con total acierto. En efecto, la resolución de la Jurisdicción contencioso administrativa aportada -incluso aunque aceptásemos que se refiere al Local Tres de la División horizontal, ahora en discordia- no vendría a tener ninguna incidencia en la cuestión de su titularidad. Los tres propietarios citados más arriba adquirieron sus inmuebles en los términos del Art. 1445 y 609 del C. Civil , es más, inscribieron su derecho, de modo que la declaración de ilegalidad de sus obras no tiene, mientras otra cosa no se declare civilmente, incidencia alguna en el régimen de la propiedad horizontal. Resultaría inaceptable que un procedimiento seguido entre el ahora apelante y el Concello de A Guarda mutase la condición de propietarios de los correspondientes inmuebles a título individual y los convirtiese en cotitulares, sin ni siquiera haber sido parte en ese procedimiento. Las repercusiones de la ilegalidad de la obra de segregación, habida cuenta de que no contaban con la preceptiva licencia, - por lo demás permitida en los Estatutos y que no puede ser atacada en este procedimiento que versa únicamente conforme al Art. 18 de la LPH de la impugnación de acuerdos sociales según el suplico de la demanda, e inadmisible su ampliación en el sentido de que la previsión estatutaria resulta contra legem, como cuestión nueva en la apelación donde se alude al Art. 8 - están previstas en la propia resolución contenciosa y es la "demolición de las obras de construcción de ocho viviendas."}

^{Por lo demás, la convocatoria a la Junta está realizada conforme a la ley, por quien resulta ser la Presidenta de la Comunidad, que incluso lo hace con la junta directiva actual y con propietarios que representan el 25% del total de cuotas de participación, esto es en los términos del Art. 16.1 y 2 de la LPH .}

^{CUARTO.- Se argumenta asimismo que discrepa del Fundamento de Derecho Sexto de la recurrida porque se impugna el estado de cuentas y el acuerdo aprobándolo por el hecho de su presentación conjunta por cuanto hay gastos que no afectan a todos los comuneros según lo establecido en los Estatutos cuando se refieren al Departamento número tres, excluyéndolo de algunos gastos, incluyendo incluso "a mi mandante como deudor sin especificar por qué conceptos, lo cual puede llevar a que se produzca un abuso de derecho y un cobro de lo realmente indebido, cuando es incierto que mi mandante deba cantidad alguna.}

^{Este motivo también debe ser rechazado toda vez que el Art. 14 de la LPH atribuye a la Junta de la comunidad "b) Aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas correspondientes. c) Aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, sean ordinarias o extraordinarias, y ser informada de las medidas urgentes adoptadas por el administrador de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.c)." Si el ahora apelante no estaba conforme o desconocía los términos de aquello que iba a ser sometido a su consideración, lo propio, dado que el administrador no envió copia de los gastos junto con la convocatoria ( lo que como indica la recurrida, sería lo deseable),es haber ejercitado su derecho de información con carácter previo e incluso en el seno de la Junta, lo cual no hizo y por ello no puede impugnar ahora una aprobación de las cuentas con fundamento en un desconocimiento de las mismas que sólo a su negligencia es imputable.}

^{Se impugna el punto 6º del orden del día del acta de la Junta "aprobación de la liquidación de deudas con la comunidad y reclamación judicial", porque se hace constar el acuerdo de facultar al presidente para exigir judicialmente a los propietarios deudores el pago de las cantidades adeudadas desde el 1 de agosto de 2002 hasta la fecha, incluyendo en la liquidación al apelante por la cantidad de 452,85 € y, sin especificar plazos ni conceptos. Este acuerdo es impugnado expresamente y se solicita se declare nulo de pleno derecho porque no se dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 16 de la LPH cuando se establece que "la convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no están al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el Art.15.2". Sostiene el apelante que no se ha reflejado en el punto del orden del día destinado a este tema la relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas de la comunidad, ni se concreta por qué concepto."}

^{Lo cierto es que no observamos en la convocatoria -cuya copia se acompaña a la demanda- los defectos a que alude el apelante. En cuanto a lo primero porque no se exige que en la convocatoria se hagan constar los conceptos en virtud de cual se debe; sino únicamente una relación de deudores con la advertencia legal, y así se dice "Se advierte a los propietarios relacionados a continuación: Carlos José, Leonardo, Jose Augusto, Carla, que si en el momento de iniciarse la junta no se encuentran al corriente de todas sus deudas vencidas con la comunidad - que es tanto como relacionarlos como morosos -, podrán participar en las deliberaciones, si bien no tendrán derecho de voto". Se da completo cumplimiento a la previsión legal. Por otra parte se transcribe en el acta el balance de cuentas del período de agosto 2003 a agosto 2004, "el tesorero pone, es este acto a disposición de los asistentes todas las facturas para ser consultadas y expone los principales gastos y mejoras acometidas en este ejercicio" que figuran con sus respectivas cifras a continuación, y añade "Sometidas a votación se aprueban las cuentas del presente año con la abstención de Enrique," cuando ahora impugna la aprobación de las cuentas no es capaz tampoco de explicar con que punto o puntos de las mismas, por el contrario se trata de una oposición genérica con fundamento en el Art. 24, que consta de varios puntos y sin embargo no concreta ninguno de ellos.}

^{Por ultimo entiende la Sala que la resolución de instancia no peca de parcial cuando afirma que el apelante "sostiene una guerra abierta con la comunidad, como lo evidencia el número de Juntas de Propietarios que ha impugnado y que tiene actualmente impugnadas judicialmente.." o que no asiste a determinadas juntas cunado la ley no establece ninguna obligación al respecto. Lo único que ha hecho la juzgadora a quo ha sido valorar un hecho, y que el apelante saca de contexto para convertirlo en una "queja" más que en un motivo de recurso, si bien, como decimos lo hace injustamente, toda vez que esa afirmación se contiene en la sentencia recurrida a propósito de la interpretación que hace la juzgadora sobre la posibilidad de obtener información, resaltando que no ha tenido una actitud diligente al respecto, adoptando una postura activa procesalmente hablando pero que no se ve respaldada por su comportamiento anterior, momento éste en que resultaba positivo que lo fuese.}

^{QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.}

^{En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Carlos José representado por la Procuradora Dª María Antonia Duque Sierra contra la Sentencia desestimatoria de la demanda formulada por él en los autos de Juicio Ordinario nº 49/05 sobre impugnación de acuerdos de DIRECCION000 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tui la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.}

^{Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.}