Sentencia Civil 628/2022 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 821/2021 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia estimatoria de la demanda en ejercicio de acción indemnizatoria por responsabilidad por incumplimiento contractual, al amparo del art. 1101 del Código Civil, como consecuencia de las deficiencias en los aplacados de las fachadas en el edificio de la Comunidad demandante, promovido por la demandada apelante.

En el suplico del recurso se solicita:

"... estime (el recurso) acordándose la revocación del fallo de instancia con todos los pronunciamientos favorables a la recurrente. Subsidiariamente se acuerde revocar el pronunciamiento sobre las costas dispuesto en Auto de 15 de Septiembre de 2020 en virtud del cual se desestima el recurso reposición formulado contra la inadmisión de la intervención provocada y el pronunciamiento sobre las costas dispuesto en la sentencia apelada en los términos expuestos en la alegación VIII del presente recurso y cuanto demás proceda en Derecho.."

Se formulan, pues, una petición principal, y una subsidiaria de la anterior. Los términos de la petición principal son ambiguos, "... estime (el recurso) acordándose la revocación del fallo de instancia con todos los pronunciamientos favorables a la recurrente", al no especificar que es lo que se pide en concreto a la Sala. Entendemos, no obstante, que la expresión "...todos los pronunciamientos favorables a la recurrente", se refiere a una petición de desestimación de la demanda.

Pese a la subordinación de la pretensión subsidiaria del suplico a la pretensión principal, sorprendentemente, en el primer motivo de recurso se combate la imposición de costas efectuada en el auto de 15 de septiembre de 2020, cuestión que en el suplico del recurso se incardina en la pretensión subsidiaria, por lo que, pospondremos su análisis al de los motivos que afectan a la estimación de la demanda y que pretenden que esta se deje sin efecto y se acuerde su desestimación.

SEGUNDO.- En un segundo motivo, alega la apelante que la demandante debió ejercitar las acciones previstas en la LOE contra los miembros de la dirección facultativa, siendo improcedente la acción ejercitada de responsabilidad contractual, pues la causa del desprendimiento de las piezas graníticas de la fachada es exclusivamente técnica. Señala, con cita de la opinión de diversos autores, que no de resoluciones jurisprudenciales, que, transcurridos los plazos de garantía de la LOE, no es posible reclamar por vicios constructivos por vía de incumplimiento contractual.

Discrepamos de la apelante, compartiendo plenamente, por el contrario, lo razonado al respecto en la sentencia de instancia, que pasamos a transcribir como parte integrante de la fundamentación de esta resolución, marcando con negrita y subrayando la parte que da respuesta a la alegación de que transcurridos los plazos de garantía de la LOE no es posible reclamar por vicios constructivos por vía de incumplimiento contractual:

"SEGUNDO.- Marco normativo de aplicación.

Vistos los motivos de oposición de la parte demandada, conviene insistir en lo que ya razonamos en los Autos de fechas 10 de julio y 15 de septiembre de2020 a propósito de la desestimación de la petición de intervención provocada de otros agentes del proceso de construcción del edificio.

La acción que la parte demandante ejercita no es la acción derivada de la LOE, sino la de incumplimiento contractual contra la promotora. No queda duda al respecto de la lectura de la demanda rectora del presente procedimiento. Acción, la de incumplimiento de contrato, que no queda reducida a la reclamación de aquellos incumplimientos que no encontrasen su encaje normativo en la regulación de la LOE. La compatibilidad de las acciones o la posibilidad de que quien compra una vivienda pueda dirigirse contra el promotor para exigir responsabilidad por defectos del objeto vendido está jurisprudencialmente resuelta. En su Sentencia de 15 de junio de 2016 el Tribunal Supremo dijo:

"Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC -a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación dela Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).».

El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios .

El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC . Declara la sentencia en relación a la LOE que «esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que «en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación , en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual ... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ». Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: «Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.». Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso".

Por lo que respecta a las alegaciones de la contestación a la demanda relativas al cumplimiento por parte de la mercantil promotora de sus obligaciones legales y, en particular, la contratación de los técnicos que proyectaron, dirigieron el proceso de edificación y ejecutaron los trabajos que lo conforman, decía, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 15 de febrero de 2021 que:

"La responsabilidad por hecho ajeno del promotor constituye un ejemplo arquetípico de la responsabilidad contractual del deudor por las personas que haya empleado para realizar la prestación debida. En el sistema de Derecho contractual español, esta responsabilidad es exigible al deudor respecto de cualquier persona que se hubiese utilizado con este fin, tanto si la intervención de esa persona consistió en realizar en parte la prestación, como, por supuesto, si simplemente ayudó a fabricar o construir el objeto que se entregó al acreedor en el marco de una prestación de dar. El obligado al cumplimiento es el deudor, y él es quien responde frente al acreedor cuando no cumple con su obligación. El hecho de que el incumplimiento se deba a que las personas que ha empleado para realizar la prestación o para fabricar el objeto de la misma no eran las apropiadas en nada afecta a su posición frente al acreedor. Por ello, cuando el incumplimiento efectivamente se produce y el acreedor exige la pertinente responsabilidad contractual, el deudor no puede tratar de exonerarse aduciendo defectos en el comportamiento de las personas que decidió utilizar para ayudarle en su cumplimiento. Como dispone aún el Código Civil, «el contratista es responsable del trabajo de las personas que ocupare en la obra» (art. 1569 ). Lo único necesario para que el contratista responda es que la persona que produce el incumplimiento haya sido «ocupada» por él en la obra. Al Código Civil, en plena sintonía con lo expuesto, no le interesa ni le importa si la ocupada era una persona relacionada laboralmente con el deudor, o si era un profesional independiente o una empresa autónoma y especializada. Le basta con que se trate de un sujeto que ha participado en el cumplimiento por decisión del deudor (del contratista en este caso). Si, además, como sucede en el supuesto de esta litis, la relación del actor con el promotor está constituida por una relación contractual de compraventa -la Comunidad actora está integrada por adquirentes o subadquirentes de éste-, el tercero causante del incumplimiento -la subcontratista o técnicos de la construcción-ni siquiera han participado en la realización de la prestación -que en la compraventa es la mera entrega del inmueble vendido en las condiciones pactadas-, cualquier solución distinta resultaría contraria a la lógica contractual".

Así pues y en definitiva, sin perjuicio de las acciones de repetición que asistan a la Promotora, frente al adquirente de los pisos o locales vendidos responderá por los defectos acreditados de que pudiera adolecer la cosa vendida."

Procede, por tanto, desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- En el siguiente motivo se combate la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia al concluir la existencia de los defectos constructivos en el anclaje de la fachada, aludiendo en un primer momento a la valoración de la prueba pericial de la Sra. Vicenta, aportada por la apelante, y, en diversos submotivos posteriores, a la prueba testifical y a la prueba pericial del Sr. Horacio, aportada por la parte actora, por lo que todas estas alegaciones serán examinadas conjuntamente, a continuación.

Como decíamos, en la primera parte del motivo se alega que el problema que presentó la fachada fue un problema puntual, achacando a la juzgadora de instancia que ha obviado el dictamen pericial de la Sra. Vicenta, y en concreto, su análisis de los tres sistemas de anclaje de las piezas graníticas a los cantos de forjado. Señala que si bien la citada perito no visitó la edificación el día que se produjeron los desprendimientos, si lo hicieron el arquitecto director de obra, Sr. Isidro, y el arquitecto técnico, Sr. Íñigo, que constituyeron la dirección facultativa de la obra, quienes informaron al testificar sobre dichos sistemas de anclaje.

Afirma que el dictamen pericial de la Sra. Vicenta acredita la existencia de los citados sistemas de anclaje, reproduciendo el contenido de dicho dictamen al respecto, en el que su autora concluye que las soluciones de anclaje en las piezas graníticas en los paños intermedios eran correctas, y señala que estaban ancladas perfectamente, siendo imposible tanto el vuelco como su desprendimiento, coincidiendo el Sr. Isidro y el Sr. Íñigo con lo indicado por la citada perito, por lo que carece de fundamentación técnica la justificación de la necesidad de reparación en que las piezas sonaban a hueco. Añade que, si bien la perito concluye también que no eran correctas las soluciones de anclaje en las piezas graníticas en los cantos de forjado de las esquinas achaflanadas, la solución técnica de la obra de reparación acometida por la Comunidad no es correcta y tiene un coste muy superior al que considera la perito, que se ajusta a un primer presupuesto de reparación rechazado por la Comunidad.

Continúa la apelante con un análisis de la valoración de la prueba testifical practicada. Señala que en el fundamento de derecho cuarto no se hace más que reproducir las afirmaciones del Sr. Leovigildo, proyectista de las obras de reparación, Doña Ángeles, compañera de despacho del anterior, el Sr. Mariano, representante legal de la empresa que ejecutó esas obras, y del Sr. Horacio, perito de la parte demandante, sin exponer la motivación de haber dado credibilidad a los mismos, que actúan en claro interés y defensa de las facturas que emitieron.

Continúa el recurso con una exposición de los acontecimientos y sus fechas desde el desprendimiento, en el que se dan por supuestos los hechos que expone, intercalando críticas a la falta de desglose de las facturas de reparación, a la falta de concreción de la fecha en que finalizó la obra y su dilación durante seis meses, y a la solución valorada por el arquitecto proyectista de las obras de reparación. Se crítica también que se omita en la sentencia la declaración testifical del Sr. Isidro y su defensa de la idoneidad del sistema de anclaje en los paños intermedios, reproduciendo sus manifestaciones. Continúa con la crítica de la declaración de Doña Ángeles por ignorar cuando acudió al edificio y del hecho de que la sentencia acepte sus afirmaciones de que por el sonido "se ve" que no hay anclaje; y con la crítica de la declaración del Sr. Mariano y su decisión de realizar una cata, afirmando que la radial utilizada es susceptible de cortar los anclajes, por lo que no puede constituir prueba de que aquellos son defectuosos.

En el último submotivo se analiza la valoración de la prueba pericial del Sr. Horacio y se achaca a la sentencia que se omite lo expuesto en la testifical y pericial propuestas por la apelante. Afirma que la pericial de aquel ha de ser considerada una documental porque dada la fecha del informe y la de su visado, visitó la obra después de terminarse las obras. Señala que no existe análisis técnico por no referir la existencia de tres sistemas de anclaje distintos y, por ello, de su estabilidad y funcionamiento, limitándose el perito a reproducir las afirmaciones del representante legal de la constructora; que no existe análisis de las obras idóneas de reparación, sino justificación de las obras en ejecución, y que no puede justificarse la reparación de una edificación de gran tamaño con la realización de una cata. Se crítica también que en la sentencia se omita que existían antes grietas en los vuelos de las esquinas achaflanadas sobre las que no se actuó, pudiendo haberse evitado el desprendimiento, y que no se acepte en la sentencia la incidencia del viento en el desprendimiento, justificada por el informe metereológico de diciembre de 2017 publicado por la Xunta de Galicia.

Concluye la apelante que en la sentencia se yerra, por entender no acreditado que todas las piezas reparadas estuvieran comprometidas.

En cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia en las alegaciones del recurso que acabamos de resumir, la STS de 4 de abril de 2015 establece:

"Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia."

Ahora bien, se ha de partir de que la inmediación sitúa a la Juez a quo en una posición de mayor proximidad a las pruebas, por lo que tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad, y si la misma, en la valoración conjunta y objetiva de las mismas, llega a conclusiones razonables y las motiva suficientemente, se han de hacer prevalecer sobre las interesadas de las partes. Por ello, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de instancia, ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más con una interpretación diferente de las pruebas ya examinadas y valoradas en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses del recurrente. Solo cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si existe un error patente en la misma, una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o se omite valorar alguna prueba esencial que arroja un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

A nuestro juicio este es el caso. La sentencia valora la prueba documental, testifical y pericial practicada y concluye que los defectos de anclaje en las fachadas resultan acreditados, con razonamientos que compartimos, y que no pueden ser reemplazados por las subjetivas valoraciones que de la prueba, en particular de los dictámenes periciales, efectúa la parte recurrente.

Como señala la SAP de Pontevedra de 11 de junio de 2021 en relación con la valoración de la prueba pericial:

" .... en nuestro sistema procesal, la valoración de prueba pericial se sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), es decir a las reglas de la lógica, de la experiencia, del sentido común, entendiendo la jurisprudencia, de la que es buena muestra la STS de 15 diciembre 2015 , que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°. Cuando la sentencia no hace valoración alguna del dictamen pericial.

2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, se omiten, alteran datos y se deducen del mismo conclusiones distintas, valorándolo de modo incoherente.

3°. Cuando, sin haberse emitido informes contradictorios, el tribunal llega a conclusiones distintas.

4°. Cuando los razonamientos del tribunal atentan a la lógica y la racionalidad; o son arbitrarios, incoherentes y contradictorios o llevan al absurdo."

Nada de esto ocurre en el caso litigioso, en el que compartimos la valoración efectuada por la juzgadora de instancia de ambos informes periciales.

Ante lo parcial y sesgado del análisis de la valoración de la prueba efectuado en el recurso, en el que se falta en muchas ocasiones a la verdad, sustituyendo el razonado análisis de la juzgadora de instancia por el subjetivo, parcial, interesado y carente de sustento de la recurrente, entendemos conveniente transcribir lo razonado al respecto en la sentencia de instancia, pues deja en evidencia lo infundado de las alegaciones de la apelante.

Omitiremos, no obstante, lo razonado en el fundamento de derecho tercero, al analizarse en él la solución constructiva por la que en la práctica se optó en las esquinas achaflanadas del edificio, señalando que no es técnicamente correcta, con base en el dictamen de la perito de la parte demandada, Doña Vicenta, ya que en el recurso se reconoce este extremo, pese a lo cual, la existencia de tal defecto, que reconoce, no llevó a la apelante a allanarse parcialmente en la primera instancia, ni tampoco en el suplico de este recurso.

Transcribimos, pues, los fundamentos de derecho cuarto a sexto de la sentencia de instancia:

"CUARTO.-En la demanda se alega que el proyecto para obtener la licencia de la obra reparadora de la fachada así como la dirección técnica de dicha obra se encomendó al arquitecto Don Leovigildo y que fue ejecutada por la mercantil "CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES MAGOPE S.L.". Estas afirmaciones quedan confirmadas con la prueba testifical practicada, que nos permite también conocer qué detectaron los intervinientes en el proceso de reparación en las fachadas del edificio:

1º.-Oímos así en prueba testifical a Don Leovigildo, autor de la memoria descriptiva incorporada como anexo del informe pericial de la parte demandante. En esta memoria se hace constar:

"Se ha comprobado que en varias zonas del inmueble, la seguridad y estabilidad del anclaje al canto del forjado del aplacado de granito que lo reviste se confía a una solución química como es el mortero aplicado entre los dos elementos y a un pasador (solución mecánica) que traba horizontalmente las losas entre sí.

A la luz de los desprendimientos que se han producido, la solución realizada es incorrecta y/o insuficiente para las losas de granito de cantos de forjado, estimándose necesario implementar una fijación mecánica en cada una de las losas aplacadas".

En su declaración testifical en el acto del juicio el Sr. Leovigildo (que, según indicó, pertenece al mismo estudio de arquitectura que Doña Ángeles, aunque es él el que firmó el proyecto para la reparación de la fachada) relató que acudió al edificio litigioso cuando fue llamado y que constató el desprendimiento de una placa de la fachada en un chaflán, placa cuyo sistema de anclaje analizaron. Explicó que los frentes de forjado, en concreto la pieza que se cayó, estaban sujetos con unos pasadores por la parte de atrás de la placa, unos alambres flexibles en los extremos y con cemento cola. Esos anclajes no estaban bien colocados dijo, por un lado, porque se habían partido y el cemento cola no fue suficiente, con lo cual se cayó.

Don Leovigildo dijo que subió a la fachada (con la plataforma elevadora) y también que la revisaron "aleatoriamente", para ver si era un problema puntual o era generalizado. Según indicó, en distintos frentes de forjado había piezas sueltas; "se hizo un pequeño corte para ver si estaban adheridas al frente de forjado o no" y "en el momento en el que se quitó ese trocito de pieza "se vinieron" hacia los operarios que estaban haciendo ese trabajo". En otro momento de su intervención siguió explicando que los aplacados "que funcionan de forma lateral" tienen que estar anclados mecánicamente y que en distintas partes aleatoriamente comprobadas estaban sueltos, siendo preciso para anclarlos hacerlo mecánicamente, es decir, con tornillería. Pero no había tornillos, había mortero y "unos alambres en formade Z". Se trata, según explicó, de alambres flexibles que se anclan a la pieza y se pega "con un químico", de modo que "al final el químico es el que está agarrando, no el alambre".

A requerimiento aclaratorio de esta Juzgadora sobre la situación encontrada en las fachadas del edificio, el S. Leovigildo explicó:

"(...) Hasta hace ya bastantes años se hacían anclajes químicos, con adhesivos, con pegamento. El código técnico ya desde antes establecía que se tiene que anclar mecánicamente, que no se "confiere" (sic)a un adhesivo, a un pegamento .....".

"Aquí teníamos un anclaje con una especie de tornillo que se fijaba por la parte posterior de la pieza, pero no estaba anclado de forma mecánica, sino que se hacía un agujero, se colocaba ese tornillo y se pegaba, en este caso, con resina. Es decir, que al final, aunque se ponga una fijación mecánica, esa fijación mecánica está actuando sobre la pieza de granito de forma química, no mecánica".

En relación con los alambres en forma de "Z" dijo que eran flexibles y que "entonces .... se va a mover ese anclaje flexible, si no está bien anclado a esa pieza se va a soltar, que es lo que pasó...".

Y añadió: "Y luego la tercera solución que estaba allí planteada en las esquinas era con unos ejes pivotantes, esos ejes pivotantes lo que se hace es en el canto del granito, que es de 3 cm, se hacía una perforación en el medio, esa perforación se pasa un espárrago, casi como un eje pivotante y eso sí lo ancla mecánicamente: qué pasa, que debido a la esbeltez o espesor de la pieza, en ese caso, en la pieza que se cayó se rompió ese orificio digamos y ese pasador dejó de hacer su función mecánica y eso fue lo que detectamos en esa pieza".

2º.-Declaró también como testigo Doña Ángeles, según antes indicamos, compañera de estudio del anterior arquitecto.

Dijo la testigo que acudió al edificio coincidiendo con los peritos de las compañías aseguradoras del Arquitecto y el Arquitecto Técnico; que usaron una plataforma elevadora para poder inspeccionar las piezas y que cuando se reunieron al finalizar la inspección aquellos peritos recomendaron que debían anclar todas esas losas porque no se podía asegurar que no se pudieran producir otros desprendimientos.

Doña Ángeles explicó que inspeccionaron la zona de la caída y otras zonas "de forma alternativa" y añadió: "vimos, golpeando con mazo, que estaban desprendidas". Según dijo, por el sonido "se ve" si el aplacado está suelto o no. Explicó como "en las catas (dos, según la testigo) se retiró el mortero que rodea la pieza y la losa salía sola".

Sostuvo, en cuanto al sistema de agarre, que se confiaba a un mortero la estabilidad de la losa, porque los alambres tenían holgura, entre ellos y la pieza del aplacado. Reconoció que en las esquinas achaflanadas había una barra de acero empotrada al forjado, más el adhesivo químico, más los alambres en forma de "Z", pero añadió que no estaba ejecutada la solución de forma correcta. En los paños intermedios no había, según esta testigo, un sistema de anclaje al forjado, solamente los alambres como sistema de trabazón entre las losas, pero no de anclaje al forjado.

3º.-Don Mariano, representante legal de "Construcciones MAGOPE", empresa ejecutora de la obra de reparación de las fachadas del edificio, también declaró en prueba testifical en el acto del juicio:

Relató el testigo que su intervención comenzó cuando la administración de fincas de la comunidad demandante le remitió un proyecto de ejecución (el del arquitecto Don Leovigildo) para presupuestar la obra conforme a dicho proyecto. Inicialmente solo comprobaron visualmente el edificio -"que había losetas que le faltaban"-aunque cuando comenzaron los trabajos se hicieron otras comprobaciones. Según explicó, cuando empezaron a ejecutar el trabajo proyectado acudió el perito de la parte demandante, Don Horacio, preguntándole "cómo iba a demostrar que era necesario fijar todas las losas". Se sugirió entonces la realización de una cata. Relata Don Mariano que eligieron una pieza del medio (que "son las que menos caen", esto es, que "habitualmente son más seguras"), que sonaba a hueco y se retiró. En concreto, se retiró el rejuntado de la piedra con una radial "y al retirarlo la piedra ya se vino abajo, es decir, que no estaba fijada... la cola estaba suelta, no tenía fijación". El testigo indicó al perito Sr. Horacio que comprobasen en distintas fachadas, porque a veces no todas las fachadas las hace la misma empresa: "volvimos a otra fachada y tres cuartos de lo mismo; se quitó el rejuntado y la losa no estaba fijada".

En otro momento de su intervención el testigo hizo también referencia a deficiencias de ejecución advertidas en el lugar explicando que "el forjado quedó algo más atrás en algunos puntos y tuvieron que hacer relleno de forjado con mortero y cemento cola eso no agarró. .. El cemento cola tiene que funcionar y la fijación mecánica también; aquí no existía la fijación mecánica. Había dos alambres que ni siquiera estaban galvanizados y no estaban bien ejecutados, estaban sueltos" (en referencia a los paños intermedios). Mientras que en las esquinas achaflanadas existía anclaje pero, a juicio del testigo, mal ejecutado puesto que se cayó la pieza ("si metes un sistema en acero inox bien ejecutado, no cae").

QUINTO.- La prueba pericial practicada a instancia de la parte demandante es coherente con la prueba testifical anterior.

En el informe elaborado por Don Horacio consta que el técnico realizó diversas visitas al edificio de la comunidad demandante (un total de 7 visitas entre los meses de octubre y diciembre de 2018). Además de dos piezas del aplacado desprendidas -la que se cayó a la vía pública y la que se retiró en días posteriores por posibilidad de desprendimiento (circunstancias, ambas, confirmadas por el propio arquitecto director de la obra, Don Isidro, en prueba testifical)- el perito dice haber constatado la existencia de grietas en el enfoscado interior de los techos de los balcones y en la cara inferior del voladizo de techo de la planta baja, en la zona de encuentro entre el forjado y los aplacados de granito, como muestran las fotografías números 4, 5, 40, 41 y 42, "que evidencian la existencia de más aplacados que presentan una deficiente sujeción o anclaje al soporte, los cuales pueden desprenderse en cualquier momento a la vía pública con el consiguiente peligro para la seguridad e integridad de los bienes materiales y de las personas".

Según se indica en el informe, iniciados los trabajos de reparación por "CONSTRUCCIONES Y RESTAURACIONES MAGOPE S.L." una vez se obtuvo la correspondiente autorización municipal, a mediados del mes de octubre de 2018, se efectuaron "varias comprobaciones y catas" de las que el técnico Sr. Horacio obtiene los siguientes datos:

-El resultado del "chequeo amplio" de las piezas que revisten los frentes de los forjados en todas las fachadas, realizado con la ayuda de una plataforma elevadora, es que "la mayoría de las piezas golpeadas con una maza sonaban a hueco, lo que evidencia falta general de fijación al soporte". Además, se realizaron dos catas -según muestran las fotografías números 6 a 16 del informe- mediante las cuales se retiraron dos aplacados de los que revisten el canto del forjado en una zona de fachada continua o sin voladizo, "constatado que la fijación química entre el aplacado y el mortero de agarre era mínima o inexistente (en uno de los casos la pieza se pudo extraer entera y sin ningún daño), siendo los dos trozos de alambre colocados para "agarrar" los aplacados de granito claramente insuficientes e inadecuados para esta función, los cuales no se pueden considerar anclajes puntuales adecuados ni diseñados para garantizar la estabilidad de los aplacados amorterados como los que nos ocupan, con unas dimensiones de 100 cm de largo, 45 cm de alto y 3 cm de espesor, con un peso medio por pieza de granito de 35,10 kilos sin contar otras acciones o esfuerzos a las que pueda estar expuesta, como el viento, o el peso del mortero de agarre".

Se describe el sistema de anclaje diferenciando:

- En las zonas de fachada continua los aplacados de granito gris que revisten los cantos o frentes de forjado se han colocado tomados con mortero de cemento de unos 2 centímetros de espesor (anclaje químico entre el aplacado y el canto del forjado) y además se han dispuesto dos alambres de acero recocido, muy flexible, que permiten el doblado manual, en la parte superior del aplacado, que se conectan a este a través de unos taladros de unos 4 centímetros de largo realizados en el canto de las piezas de granito. El extremo opuesto del alambre está tomado con mortero de cemento sobre el recrecido situado sobre el forjado de hormigón.

Don Horacio afirma, como ya se indicó, que estos alambres "no constituyen un sistema de anclaje mecánico fabricado para tal fin, ni homologado, ni certificado o ensayado para los aplacados de piedra amorterada, siendo el sistema de conexión entre el alambre y el aplacado y entre el alambre y el recrecido de hormigón poco o nada fiable".

- En las zonas de techos de balcones y voladizo de planta primera los aplacados que revisten el canto del forjado están dispuestos también con mortero de cemento y esos dos alambres en la parte superior de los laterales del aplacado pero, además, se han colocado en la parte inferior de los laterales unos anclajes mecánicos de acero inoxidable con varilla roscada, que están indicados especialmente para aplacados de piedra. Se trata de un sistema en forma de "T" que permite dar apoyo a dos aplacados contiguos situados en el mismo plano. Las fotografías números 23 a 27 del informe del Sr. Horacio reflejan el anclaje al que nos estamos refiriendo.

Pese a la adecuación, en abstracto, de este sistema de anclaje, en el informe se destaca que "se han localizado aplacados contiguos en zonas de voladizo o techos de balcones situados en el mismo plano, que también presentaban riesgo de desprendimiento (fotos 29, 30, 31 y 32) a pesar de disponer de 2 alambres en la parte superior y de 2 anclajes mecánicos específicos de acero inoxidable en la parte inferior, apreciándose que el mortero de cemento estaba desligado o sin adherencia con el aplacado y con el canto del forjado (anclaje químico deficiente). Todo ello nos indica que las soluciones constructivas ejecutadas para colocar los aplacados en los frentes de los forjados presentan una fijación al soporte insuficiente que no garantiza su estabilidad y seguridad, siendo además diferentes a la reflejada en los planos de detalle de final de obra".

- En el caso de los aplacados colocados en las esquinas de los chaflanes, como quiera que las piezas de granito no están en el mismo plano (al hacer esquina) el anclaje empleado en otras partes de la obra no se ajustaba a esta situación. El perito califica de "invento" lo que, por esta razón, se colocó en esta zona, "que consistió en desbastar el aplacado por su cara interior para empotrar la cabeza exterior de la varilla roscada con masilla específica", según trata de ilustrarse por medio de las fotografías números 21, 22 y, singularmente, 28 del informe. Es en esta zona, como indica el perito en el informe, en la que se produjo la caída del aplacado a la calle. En ella, a su juicio, no solo falló el sistema de anclaje mecánico, sino también el químico entre los aplacados y el canto del forjado, siendo así que en numerosas fotografías se aprecia cómo se han podido extraer trozos grandes de mortero de cemento sin daños, debido a la falta de adherencia con los aplacados y con el canto del forjado.

La conclusión de Don Horacio es la ya anticipada: las soluciones constructivas empleadas para colocar los aplacados en los frentes de forjado presentan una fijación al soporte que es insuficiente, que no garantiza su estabilidad y seguridad, con riesgo alto de que pudieran desprenderse más aplacados a la vía pública en cualquier momento.

En el acto del juicio, Don Horacio mantuvo las conclusiones ya expuestas en su informe escrito y explicó como se había hecho la cata localizando una pieza suelta y, simplemente, quitando el rejuntado en el perímetro con la radial. Pese a que este corte no afecta "al alambre de dentro" la pieza se movía, de modo que la retirada fue muy sencilla -"la pieza se vino sola y pudo retirarse de modo sencillo"-, lo que evidencia que el sistema de anclaje es insuficiente. Dijo a preguntas de la Letrada de la parte demandada que quitar un aplacado de 35 kilos sin romperlo "es dificilísimo", implica que no tiene sujeción. Añadió que el anclaje que se ve no está ensayado como anclaje mecánico. Insistió en que tenía la duda de "cómo funcionaba el aplacado en las zonas intermedias", que indicó que era necesario hacer unas catas y que tras realizar dos en dos zonas diferentes se llegó a la conclusión de que ese sistema de la zona intermedia, "que es la mayoritaria", no garantiza su estabilidad y permite el desprendimiento.

SEXTO.- La conclusión a la que nos lleva la valoración de la prueba practicada, expuesta en los fundamentos precedentes, es que el sistema de anclaje de las piezas de granito que revisten la fachada a la altura de los cantos de los forjados o, por mejor decir, los sistemas de anclaje empleados, no funcionan adecuadamente, esto es, no garantizan la finalidad para la que están concebidos, que es evitar que sucedan episodios como el que en este caso ocurrió, de desprendimiento de una de tales piezas y consiguiente caída a la vía pública, ya sea por un problema de diseño o concepción ya de ejecución práctica. Esta situación, demostradamente producida con una de las piezas del aplacado y verosímilmente reproducible con otra de ellas según resulta de la declaración testifical de Don Isidro, no es calificable como meramente puntual. Todos los técnicos que subieron a analizar el estado de la fachada -los arquitectos Don Leovigildo y Doña Ángeles, el representante legal de la empresa contratista de la obra de reparación y el perito Don Horacio- coinciden en señalar que los sistemas no garantizaban la correcta fijación de las piezas: unas sonaban a hueco, otras se desprendieron, en otras zonas aparecían grietas.....

Por ello, ya sea por un incorrecto diseño inicial del sistema de fijación, ya sea por la ejecución práctica del sistema en cada zona, el caso es que no se puede considerar que el edificio se entregó, por lo que respecta al anclaje de las losas de granito que revisten los cantos de los forjados, en correctas condiciones constructivas, lo que representa un incumplimiento contractual que origina el nacimiento de responsabilidad de la promotora, con absoluta independencia de las acciones de regreso de las que disponga y sin necesidad de que su comportamiento haya sido doloso, circunstancia que no se afirma.

La prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada, a cargo de la perito Doña Vicenta, no permite alterar en este caso la conclusión alcanzada con el resto de la prueba a la que se ha hecho mención. Ciertamente, considera la perito que el sistema por el que se ha optado para las piezas de granito que van apoyadas en los paños intermedios sin existencia de vuelo, esto es, el garre químico con mortero de cemento complementado con dos piezas en forma de "Z", para evitar el desprendimiento de la pieza por acción de los empujes derivados de las dilataciones de los forjados que, como reconoce, ocasionan fuerzas horizontales perpendiculares a la pieza, es correcto. A su juicio: "la pieza queda perfectamente anclada, al encontrarse sujeta por una pieza metálica, que permite la dilatación, pero que impide el vuelco, al verse anclada por el peso de la hoja superior". Lo mismo que en el caso de las piezas de granito intermedias en las zonas de vuelo, en las que "cada pieza que conformaba el frente de los forjados se encontraba anclada por 2 T en la parte inferior y dos anclajes de latón como los utilizados en el caso 1 en la parte superior que impedían el vuelco", añadiendo que: "dada la geometría de las piezas y la forma de anclaje, dichos elementos eran capaces, además de soportar el peso vertical y de vuelco, aguantar esfuerzos de tracción hacia el exterior y compresión hacia el interior ocasionados por los esfuerzos horizontales provocados por el viento, dada la existencia de la pletina horizontal que impide que la pieza la placa de granito se desplace hacia el interior (imagen 1) y, lo que es más fundamental, al exterior debido al efecto Venturi que provoca el viento por el estrechamiento de la calle enfrentada (imagen 2 y 3), ya que es lo que evita la posible caída del elemento. Cabe reseñar que es el acero el material adecuado para resistir tracciones, y no los adhesivos químicos que solamente son capaces de resistir esfuerzos de compresión, siendo frágiles ante esfuerzos de tracción". Se circunscribe, pues, el carácter defectuoso del sistema de anclaje a la zona de las esquinas en el vuelo, donde, como antes se indicó, la técnico aprecia un "fallo en el diseño del anclaje inferior de la esquina que no pudo soportar la fuerza de empuje hacia el exterior que provocó el viento". Fallo que la perito achacó a la decisión que se tomó durante la ejecución de la obra.

Comenzaremos por señalar que existen algunos datos puntuales valorados en el informe que no ha quedado probado que se ajusten a la realidad. Doña Vicenta baraja datos sobre la climatología adversa del día en el que se desprendió y cayó la pieza del aplacado como el que refleja en el siguiente párrafo de su informe: "tal y como se puede comprobar en el recorte del Diario de Pontevedra aportado a continuación, el día del incidente se produjo un temporal con fuertes vientos de 140 km/h que provocaron, además de la caída del aplacado objeto de pericia, el vuelo de la cubierta de una de las edificaciones próximas". El perito Sr. Horacio dijo, sin embargo, que el día que cayó el aplacado, en la estación meteorológica más próxima al edificio de la comunidad demandante, que es la situada en Campolongo, la mayor velocidad del ciento fue de 77,7 km/h y que la cubierta que voló forma parte de una vivienda situada en la CALLE001 de Marín.

También refiere la perito en su informe que "la T del anclaje", según su ficha técnica, está dimensionada para resistir 36 kg, siendo el peso de cada placa de granito 13,50 kg. Con todo, este dato ha quedado desvirtuado por las declaraciones de los arquitectos que intervinieron en la obra de reparación de las fachadas y por el perito Don Horacio, que midió la pieza con la que se hizo una de las catas (cfr. fotografía n1º 8 de su informe, folio 178 de las actuaciones)y explicó en el acto del juicio que esa pieza, de 1 metro de largo, por 45 centímetros de alto y 3 centímetros de espesor pesa unos 35 kilogramos, sin contar con el mortero de cemento y que las piezas de los chaflanes, son de 60 x45, lo que daría un resultado de unos 21 kilos y no de 13,50.

Pero, ya al margen de estas cuestiones puntuales, que tampoco se ha demostrado que obligasen necesariamente a modificar sustancialmente las conclusiones del informe, el dato que nos parece más relevante para dar mayor fuerza de convicción en este caso al informe del perito Sr. Horacio -además, por supuesto, de que está razonado técnicamente y de que queda corroborado por parte de la prueba testifical -es que la Sra. Vicenta no revisó las fachadas litigiosas más allá de la inspección visual, por fuera, del edificio en su conjunto, mientras que Don Horacio tuvo ocasión de analizar las fachadas subiendo con la ayuda de la plataforma elevadora y obtener los datos directamente tras la realización de las catas. El dato nos parece relevante, hasta el punto de que cuando el Letrado de la parte demandante preguntó a la perito Sra. Vicenta si sus conclusiones sobre la zona intermedia de la fachada variarían valorando que al retirar el rejuntado la pieza se caía en las manos del operario, la Sra. Vicenta dijo que "tendría que ver...", que le sorprendía que "con una Z" al quitarle el sellado la pieza caiga, dado que no puede estar "garantizada" la estabilidad de la pieza a un sellado. Sin embargo, eso fue lo que sucedió cuando se realizaron las catas, según el perito de la parte demandante.

Tampoco las declaraciones testificales del arquitecto superior y el arquitecto técnico que integraron la dirección facultativa de la obra de construcción del edificio alteran las conclusiones alcanzadas. Como reconoce el Sr Isidro, no efectuó una revisión global de la fachada. Es más: cuando fue preguntado sobre si se le había dado la posibilidad de acudir a la obra con la constructora "MAGOPE", Don Isidro respondió que los asesores jurídicos (entendemos de la aseguradora de responsabilidad civil) le indicaron que enviaban a un técnico y que no fuesen ellos (los arquitectos)."

Como se puede comprobar con la lectura de los últimos párrafos del fundamento de derecho sexto de la sentencia, antes transcritos, no es cierta la afirmación del recurso de que en la sentencia se obvia el informe pericial de la Sra. Vicenta y su análisis de los tres sistemas de anclaje, pues se alude al contenido del mismo, se explican las conclusiones de los sistemas de anclaje, y expresamente se afirma que su contenido no permite alterar la conclusión alcanzada con el resto de la prueba: Además, se razona la prevalencia que se otorga al dictamen de Don Horacio, por un lado, en que existen datos puntuales valorados en el informe de la Sra. Vicenta que no ha quedado probado que se ajusten a la realidad, como los referidos a la climatología en la fecha del desprendimiento de la pieza, o las características, dimensiones y peso de las piezas; y, por otro, y de forma principal y relevante, en el hecho de que el perito y los técnicos que testificaron hubieran subido a la fachada, efectuando catas, y la Sra. Vicenta no lo hiciera:

".... el dato que nos parece más relevante para dar mayor fuerza de convicción en este caso al informe del perito Sr. Horacio - además, por supuesto, de que está razonado técnicamente y de que queda corroborado por parte de la prueba testifical - es que la Sra. Vicenta no revisó las fachadas litigiosas más allá de la inspección visual, por fuera, del edificio en su conjunto, mientras que Don Horacio tuvo ocasión de analizar las fachadas subiendo con la ayuda de la plataforma elevadora y obtener los datos directamente tras la realización de las catas."

Por otra parte, la pretensión de la apelante de fundar la convicción judicial en las opiniones expresadas al testificar por los miembros de la Dirección Facultativa de la obra, obvia el manifiesto interés que tienen dichos testigos en el resultado de este litigio en cuanto posibles responsables de las deficiencias y posibles destinatarios de una eventual acción de repetición, a la que se alude en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, lo que les resta credibilidad.

Desde luego, no podemos compartir la afirmación de la apelante de que Don Leovigildo y Doña Ángeles, el representante legal de la empresa contratista de la obra de reparación y el perito Don Horacio carecen de credibilidad por actuar en defensa de las facturas que emitieron. El mismo reproche podría hacerse a la perito de la apelante, la Sra. Vicenta, y desde luego, más interés tienen en defender su intervención en el proceso edificatorio los miembros de la Dirección Facultativa, el Sr. Isidro y el Sr. Íñigo, por las razones antes apuntadas, siendo también incierto que no se exponga la motivación por la que "se otorga credibilidad" a aquellos en la sentencia, pues se explica de forma detallada, extensa y razonada la conclusión alcanzada.

Tampoco podemos compartir las críticas del recurso a lo manifestado por Doña Ángeles, respecto a su afirmación de que por el sonido "se ve" que no hay anclaje, por carecer de justificación técnica, y por el representante legal de la empresa contratista de la obra de reparación en relación a las catas efectuadas con radial, pues, afirma la apelante, que la radial es susceptible de cortar los anclajes, puesto que se trata de opiniones subjetivas de la apelante, carentes de soporte probatorio alguno. Sorprenden tales afirmaciones, cuando pese a haberse ofrecido por la actora la posibilidad de que sus técnicos verificasen la situación de la fachada antes de las obras de reparación, la perito no subió a la fachada para revisar y comprobar las piezas, ni realizó cata alguna.

Las alegaciones de que el dictamen pericial de Don Horacio ha de ser considerada una documental por, afirma la apelante, haber visitado el edificio después de las obras, carecen del más mínimo rigor jurídico. Más allá de que aquella afirmación carece de cualquier soporte probatorio, pues las fechas del dictamen y del visado nada tienen que ver con las fechas de las visitas efectuadas al edificio, la acreditación de esta circunstancia no priva a la prueba de su carácter de pericial, más allá de lo que tal dato pudiera determinar a efectos de valorar la prueba.

Insiste la apelante en que en la sentencia no se ha valorado la prueba pericial de la Sra. Vicenta, lo que no es cierto, tal y como antes hemos expuesto, y en que la sentencia omite el análisis de las testificales que propuso, esto es, de los miembros de la Dirección Facultativa, lo cual no es cierto, pues se alude expresamente a las mismas en el último párrafo del fundamento de derecho sexto:

"Tampoco las declaraciones testificales del arquitecto superior y el arquitecto técnico que integraron la dirección facultativa de la obra de construcción del edificio alteran las conclusiones alcanzadas. Como reconoce el Sr Isidro, no efectuó una revisión global de la fachada. Es más: cuando fue preguntado sobre si se le había dado la posibilidad de acudir a la obra con la constructora "MAGOPE", Don Leovigildo respondió que los asesores jurídicos (entendemos de la aseguradora de responsabilidad civil) le indicaron que enviaban a un técnico y que no fuesen ellos (los arquitectos)."

Explica la juzgadora de instancia que el hecho de que no hubieran efectuado una revisión global de la fachada, pese a haber tenido tal posibilidad, hace que sus opiniones no puedan desvirtuar las conclusiones alcanzadas a través de los otros medios de prueba. A ello debemos añadir nosotros que, como ya expusimos, los miembros de la Dirección Facultativa, el Sr. Isidro y el Sr. Íñigo, tienen un interés manifiesto en el resultado del litigio, en cuanto posibles responsables de las deficiencias y posibles destinatarios de una eventual acción de repetición.

Alega la apelante que no se puede justificar la reparación de un edifico de gran tamaño con una sola cata. Más allá de que ello no es cierto, de que se han descrito otras comprobaciones y de que las catas fueron dos, hemos de insistir en que la perito de la apelante no ha subido in situ a la fachada, ni ha efectuado catas, ni ninguna otra prueba, lo que hubiera permitido, en hipótesis, contradecir las afirmaciones del perito contrario, y exponer, en todo caso, conclusiones más fundadas sobre el estado de la fachada y la corrección o incorrección de los sistemas de anclaje empleados.

En cuanto a la referencia a la incidencia del viento en el desprendimiento y a la existencia de grietas en las esquinas achaflanadas, son cuestiones nuevas no introducidas en la contestación a la demanda, y que, por tanto, no pueden ser objeto de esta alzada. En todo caso, respecto a la primera cuestión nos remitimos a lo razonado en la sentencia de instancia, y, en cuanto a la segunda, dejando de lado que no consta la concreta fecha de aparición de las grietas, su existencia no hace sino confirmar la deficiencia de la solución constructiva de la fachada en las esquinas achaflanadas, deficiencia que, insistimos, pese a que es reconocida por la apelante, no ha determinado un allanamiento siquiera parcial a la reclamación de la actora.

Procede, en definitiva, desestimar los motivos de apelación examinados.

CUARTO.- En la siguiente alegación se afirma que la estimación de la cantidad reclamada efectuada en la sentencia ha generado indefensión a la apelante.

Sobre esta cuestión se razonaba así en la instancia, en términos que se comparten y asumen por la Sala:

"SÉPTIMO.- Corresponde ahora determinar si la cantidad que la Comunidad de Propietarios pagó por la reparación de las fachadas responde a las obras necesarias para tal reparación.

A este respecto queremos comenzar por poner de manifiesto que la Comunidad de Propietarios, además de haber promovido la celebración de acto de conciliación con los diferentes intervinientes en el proceso constructivo (cfr. folios 72 y ss), dirigió también burofax a la promotora demandada, Don Íñigo, Don Isidro y Landelino, comunicándoles el inicio de la reparación de la fachada y ofreciéndoles la posibilidad de revisar el estado actual de esta antes del inicio de los trabajos para poder confirmar de forma directa la existencia y alcance del problema (folios 81 y 84). Esos momentos son los más idóneos para poder poner de manifiesto las alternativas reparadoras si es que no se estaba conforme con el alcance de la reparación que se iba a acometer, ofreciendo soluciones alternativas y, sobre todo, ejecutándolas para comprobar que, en efecto daban el resultado buscado.

En cualquier caso, sea como fuere, el perito Don Horacio indica en su informe que es necesario reponer el aplacado desprendido y el que se retiró como consecuencia de las catas y los situados en los frentes de balcones y voladizo de planta primera que estaban parcialmente sueltos, presentando un elevado riesgo de desprendimiento a la vía pública, previa retirada del mortero de cemento que pudiera quedar parcialmente adherido al canto del forjado y regularización de la superficie con mortero cementoso reforzado con fibras de retracción controlada. Además el perito considera imprescindible atornillar los aplacados para garantizar la fijación mecánica de los aplacados al soporte utilizando para ello 2 tornillos de acero inoxidable de 8 mm de diámetro y longitud de 12 centímetros, con tacos de expansión de nylon y tapar finalmente las cabezas de los tornillos mediante la utilización de masilla. Finalmente, habría que picar las superficies de enfoscado horizontal dañado en el techo de los balcones situados en las esquinas del edificio, para preparar el soporte para una posterior aplicación del revestimiento continuo de mortero de cemento de 15 mm de espesor con malla de refuerzo embebida y acabado rugoso.

Son los trabajos que figuran en la memoria elaborada por el Arquitecto Don Leovigildo (reparación de las zonas afectadas por los desprendimientos, reposición de las losas desprendidas de los cantos de forjado y atornillado de las losas en dos puntos por pieza), señalando Don Leovigildo en prueba testifical que la obra era la necesaria, que "es lo mínimo que había que hacer". El representante legal de "Construcciones MAGOPE", por su parte, dijo que se volvió a emplear la misma piedra, salvo alguna que fisuró, limpiándola y se ancló "como creo que se debe": por cada loseta se hacen dos agujeros, un taco expansivo, un tornillo de acero inoxidable y se tapa la cabeza del tornillo para que no entre el agua.

Por otro lado, en el informe pericial de Don Horacio se incluye un cuadro con los gastos a los que la Comunidad de Propietarios ha hecho frente, entre los que se incluyen los 49.112,80 euros (IVA incluido) del importe de las obras de reparación llevadas a efecto por dicha constructora, según presupuesto 498-18, modificado con autorización del director de obra para reducirlo en 602 euros. Al coste de los trabajos de reparación se añaden los honorarios abonados al arquitecto Don Leovigildo (proyecto + dirección + coordinación de seguridad) por importe de 7.508,05 euros, el pago de las tasas municipales por ocupación de la vía pública por razón del vallado perimetral de seguridad en las esquinas del edificio, por importe de 2.310,35 euros y el de otras tasas e impuestos municipales por importe de 3.860,28 euros u otros 245,30 euros que la Comunidad de Propietarios habría desembolsado por la revisión de la fachada por los técnicos de las aseguradoras del arquitecto y el arquitecto técnico, que se corresponden con el pago de las tasas municipales y "un día de elevador". La suma de todos estos gastos asciende a 63.036,78 euros. En el informe pericial se afirma que las obras de reparación proyectadas y dirigidas por el arquitecto Don Leovigildo y ejecutadas por la empresa "Construcciones y Restauraciones Magope S.L" fueron necesarias y que aquella cantidad de 63.036,78 euros es el importe total de los gastos asumidos por la comunidad de propietarios para solucionar los problemas derivados de los aplacados en las tres fachadas del edificio. En el acto del juicio el Sr. Horacio dijo que la obra tiene un precio de mercado y razonable; que dirige obras en edificios y conoce los precios de mercado y que este no es desproporcionado.

Tampoco podemos afirmar que el precio sea desproporcionado por razón de una duración indebida de la obra achacable a la comunidad de propietarios demandante. La administradora de la Comunidad de Propietarios, Doña Angustia explicó que el edificio se había vallado perimetralmente tras el percance por orden de la Policía Local y dio cuenta de las gestiones realizadas para solucionar el problema que a la comunidad se le planteaba tras la caída de una de las piezas de la fachada con el riesgo evidente de accidente grave que ello representa para quien transite por el lugar: según dijo, avisó a la promotora y a los técnicos del edificio en los días iniciales, al margen de que la promotora y el propio arquitecto técnico formaban parte de la comunidad de propietarios por tener la primera un bajo en el edificio hasta el año 2019 y ser el segundo vecino del edificio. El Sr Isidro, que acudió al lugar, dijo que había que realizar pruebas. Acudieron al edificio los peritos de las aseguradoras de los arquitectos y del arquitecto técnico, que dijeron que era un problema grave, aunque no hubo acuerdo. Se contrataron los servicios de los arquitectos, se celebró una acto de conciliación, se contrataron los servicios de un Letrado y del perito para supervisar el proceso y asegurarse de que era ciertamente necesario actuar en todo el perímetro o en una parte, etc...

Con todo, la partida de 245,30 euros que se corresponde con los gastos para la revisión de la fachada por parte de los técnicos de las seguradoras de los arquitectos y del arquitecto técnico es una partida que no debe asumir la Promotora, que es ajena a ese gasto.

Así las cosas y en definitiva, procede la condena de "INVERSIONES DE GALICIA SUR S.A" al pago a la Comunidad de propietarios demandante de la cantidad de 62.791,48 euros, más el interés del artículo 576 de la LEC ."

Tras plasmar el cuadro de gastos del informe de Don Horacio, la apelante alega que no se corresponde con el coste real de las obras ejecutadas. Señala que ni Don Leovigildo, ni el representante legal de la empresa contratista de la obra de reparación, fue capaz de determinar el coste aproximado de piezas, tornillos y del uso de la plataforma elevadora, ante las preguntas efectuadas por la defensa de la apelante. Añade que en dossier económico y administrativo de la gestión de la obra de seguridad del aplacado de la fachada se alude a dos tasas de licencia de obra por importes de 292,10 euros y 934,71 euros, por lo que, valorando que la Sra. Vicenta valora el coste de la reparación necesaria en 10.500 euros, más IVA y que las cantidades reclamadas no se corresponden con los presupuestos de ejecución remitidos al Concello, se evidencia que las obras ejecutadas no podrían superar los 22.000 euros, como afirma su perito, la Sra. Vicenta. Añade que la afirmación de Don Horacio de que " tienen un precio de mercado y razonable que dirige obras en edificios y conoce los precios de mercado y que no es desproporcionado", carece de justificación técnica y que su titulación "no puede ser garante de veracidad en un proceso civil en el que no se atribuye la carga de la prueba a esta parte, generándose una situación de total indefensión."

En primer lugar, ha de señalarse que la apelante no discutió en su contestación a la demanda, hecho duodécimo, la realidad de los gastos, ni que fueran abonados por la demandante, limitándose a señalar que no se le puede repercutir los gastos por ocupación de vía pública por haberse dilatado la ejecución de las obras por causas ajenas a la parte demandada, ni los gastos de mantenimiento, ornato y reparación, y, de hecho, tal cuestión no fue incluida como hecho controvertido en la audiencia previa. Es más, se fijó como hecho no controvertido que se ejecutaron los trabajos de reparación por el importe reclamado en la demanda, limitándose la apelante a señalar en dicho acto procesal que consideraba innecesaria la reparación de la fachada en las zonas distintas a las esquinas achaflanadas, sin discutir la realidad de los gastos de reparación en esas otras zonas, su importe, y el desembolso de los mismos por parte de la demandante.

Por ello, no puede discutir ahora la apelante en esta segunda instancia que los costes de reparación no se correspondan con los reales sufragados por la parte actora.

En este sentido, debe recordarse que la configuración del recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, impide el planteamiento en la alzada de cuestiones que no hubieran sido oportunamente suscitadas en la instancia. Así se infiere de lo establecido en el art. 456 LEC que vincula claramente el recurso a " los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", de forma que el recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia donde quedan inexorablemente fijados los hechos y la causa de pedir, pues lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal ( art. 400 LEC), provocando en la parte contraria una verdadera situación de indefensión, existiendo innumerables pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido ( SSTS de 3 de noviembre de 2009, 18 de enero y 27 de octubre de 2010, 17 de febrero y 10 de mayo de 2011, 4 de octubre de 2012, 23 de abril de 2014, 13 de abril y 3 de octubre de 2016).

Así, no cabe variar en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda, ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En todo caso, que la apelante discrepe de la valoración de la prueba efectuada en la instancia sobre esta cuestión no puede confundirse con una situación de indefensión. De hecho, ninguna vulneración concreta de norma procesal alguna, susceptible de vulnerar su derecho de defensa, se invoca. En este sentido, la apelante ha tenido la oportunidad de formular alegaciones en los trámites procesales previstos al efecto, y ha podido proponer las pruebas que ha estimado oportunas e intervenir en su práctica. Además, la apelante tenía a su disposición otros medios de prueba que ha estimado oportuno no proponer, como son una prueba pericial de designación judicial, o la declaración testifical-pericial de los peritos de las aseguradoras de los miembros de la dirección facultativa. No puede, por ello, pretender que prevalezcan las opiniones de su perito, debiendo remitirnos en este punto a lo expuesto en el anterior fundamento respecto a las razones por las que la juzgadora de instancia, y también la Sala, estima que ha de darse prevalencia a la pericial del Sr. Horacio sobre la de la Sra. Vicenta.

Por otra parte, que Don Leovigildo y el representante legal de la empresa contratista de la obra de reparación no pudieran precisar en la vista el coste aproximado de piezas, tornillos y del uso de la plataforma elevadora, es irrelevante, pues es una cuestión de pura memoria, estando documentados la memoria técnica del proyecto y los presupuestos de reparación.

En definitiva, debe desestimarse también este motivo de apelación.

QUINTO.- Como decíamos en el primer fundamento de derecho de esta resolución, en la primera alegación del recurso se combate la imposición de costas efectuada en el auto de 15 de septiembre de 2020 que desestimó el recurso de reposición de la apelante contra el auto de 10 de julio de 2020 que desestimó la petición de intervención provocada deducida por la parte demandada.

Alega la apelante que, aunque la actora ejercitó una acción de incumplimiento contractual al amparo del art. 1101 del código Civil, su mención en los fundamentos de derecho de la demanda a los principios iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius, posibilitaba a la juzgadora modificar aquella acción, y, sin alterar los hechos expuestos en la demanda, "podríamos encontrarnos ante una acción del art. 17 de la LOE ". Por ello, concluye, existen dudas de derecho suficientes que justifican la no imposición de costas en aquella resolución, y cita, para apoyar la existencia de dudas de derecho, dos sentencias de Audiencias Provinciales del año 2004.

Discrepamos de la apelante y compartimos totalmente lo razonado por la juzgadora de instancia en aquellos autos, sin que existan dudas de derecho.

Ciertamente la parte actora pudo haber accionado al amparo de la LOE, pero no lo hizo, sino que optó por accionar en el marco de los contratos de compraventa concertados por la promotora con los compradores, recordando la sentencia de instancia, y también los citados autos, la reiterada doctrina jurisprudencial que afirma la compatibilidad entre las acciones derivadas de la LOE y las acciones derivadas del contrato.

El fundamento de derecho segundo del auto de 15 de septiembre de 2020 evidencia la inexistencia de las dudas de derecho denunciadas por la apelante, al citar resoluciones del Tribunal Supremo, que, además son mucho más recientes que las del año 2004 de Audiencias Provinciales, que cita la apelante, y resulta suficiente para dar respuesta al alegato de esta:

"SEGUNDO.- Según recordaba el Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencia de 1 de julio de 2019 :

"Según múltiples resoluciones, de esta sala (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos deducidos por las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (cifra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".

También en el Auto del Tribunal Supremo de Como 24 de abril de 2019 leemos:

"la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 ".

Así las cosas, no es procedente, en términos de congruencia, cambiar la acción que la parte demandante ha decidido ejercitar contra la demandada. No se trata de que, alegados unos hechos y pretendida una consecuencia, la demandante haya calificado jurídicamente de modo incorrecto su acción, con lo que este tribunal, manteniendo aquellos hechos, pueda aplicar la norma que resulte procedente. En este caso la demandante ha decidido no ejercitar acciones de la LOE y sí una de responsabilidad contractual, en principio y sin que se prejuzgue el fondo del asunto, alegando hechos y normas coherentes con tal pretensión. No hay razón jurídica alguna por la que introducir en el debate objetos no introducidos por la actora."

Procede, pues, la desestimación del motivo de apelación examinado.

SEXTO.- En un último motivo discute la apelante la imposición de las costas procesales porque la estimación de la demanda es parcial y no ha existido temeridad o mala fe de la parte demandada, que estaba declarada en concurso, habiendo tardado la demandante tres años en interponer la demanda desde la conciliación previa y sin haber demandado a los técnicos, señalando que lo que se ha pretendido es erigirse en acreedor preferente a los acreedores concursales.

En realidad, excepto en lo que respecta a la afirmación de que la estimación de la demanda es parcial y no ha existido temeridad o mala fe, las demás cuestiones son ajenas a la decisión sobre las costas procesales, por lo que nada hay que indicar al respecto.

La apelante, al alegar que la estimación de la demanda es parcial, realiza una afirmación que no se corresponde con lo razonado en la sentencia, en la que se imponen las costas por "la sustancial estimación de la demanda". No discute, por tanto, la apelante, que la estimación de la demanda sea sustancial, pues no expone argumento alguno para ello.

En todo caso, compartimos con la juzgadora de instancia que la estimación de la demanda es sustancial, pues sólo se excluyó de lo solicitado una partida de 245,30 euros por gastos para la revisión de fachadas por técnicos de las aseguradoras de los arquitectos y el arquitecto técnico, y se condenó a la demandada a abonar 62.791,48 euros.

La decisión adoptada se ajusta a la doctrina jurisprudencial en la materia, de la que es muestra la STS 715/2015, de 14 de diciembre, en la que se afirma:

" La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que «[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado»."

Procede, por tanto, desestimar también este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación