Sentencia Civil 627/2022 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 641/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia dictada en la instancia en procedimiento de divorcio. Solicita en su recurso que se dicte sentencia conforme a su escrito de contestación a la demanda, lo que significa que solicita que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos menores, subsidiariamente que se acuerde la custodia compartida; que se le atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar; sin que se establezca pensión de alimentos, con un reparto de gastos extraordinarios al 50%, a lo que se oponen la parte actora y el Ministerio Fiscal, que se muestran conformes con la atribución de la guarda y custodia a la madre de forma exclusiva acordada en la instancia.

Debe señalarse que la argumentación del recurso, sustentada en un alegado error en la apreciación de la prueba se dirige a combatir la decisión adoptada en la instancia de no establecer un régimen de custodia compartida, no a sustentar que se atribuya al apelante la guarda y custodia exclusiva. Por otra parte, aunque el contenido de la alegación cuarta del recurso parece sustentar una ampliación del régimen de visitas establecido, para el caso de desestimarse la custodia compartida, no se efectúa petición en tal sentido en el suplico del recurso, sin que pueda deducirse tal pretensión de la contestación a la demanda, en la que no se contempla la atribución de la guarda y custodia a la madre, ni un régimen de visitas para tal supuesto. Cabe señalar, igualmente, que, aunque al inicio del recurso (página 2) se reprocha a la juzgadora de instancia que no se resuelva sobre su petición de atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, no se vuelve a mencionar tal cuestión en el recurso, sin argumentarse, pues, la procedencia de tal petición. También se reprocha en esa alegación la inadmisión de determinadas pruebas, reproche que carece de objeto analizar, al no solicitarse dichas pruebas en esta segunda instancia. En la última alegación se tacha de desproporcionada la pensión alimenticia establecida.

SEGUNDO.- Hemos de partir de que lo relevante es atender al interés de los menores, que ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE). Además, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, estableciendo el derecho de todo menor a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las decisiones que le conciernan. Por ello, al adoptarse medidas que les afecten, ha de primar su interés superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Entre los criterios generales para determinar en cada caso concreto cual fuere el interés superior del menor se incluyen la protección de su derecho a la vida y adecuado desarrollo, atendiendo a sus necesidades materiales, educativas y afectivas, y la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones en función de su madurez.

Estamos, por lo tanto, ante una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" o interés superior del hijo, lo que obliga a acomodar el contenido de la patria potestad al interés de los hijos, por ello ha de indagarse cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro.

En este sentido, hay que recordar que, según resulta de lo dispuesto en los arts. 751 y 752 de la LEC, en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación que consagran los arts. 216 y 218.1 de la LEC quedan atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al Derecho de Familia.

Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero, cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1), que es el principio que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales.

Los mismos criterios se mantienen, en esencia, en la STS de 20 de noviembre de 2013, destacando que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, añadiendo que dada la extraordinaria importancia que revisten los intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, lo procedente es que las medidas que se adopten se adecuen en todo momento a las circunstancias concurrentes y al interés superior de los menores, por ser los más necesitados de protección, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LEC, al establecer que la decisión sobre las medidas en relación a los hijos menores se tomará teniendo en cuenta los hechos que hayan sido objeto de debate y resulte probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

De forma específica, en relación con el régimen de custodia compartida, en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2021 decíamos:

"Ciertamente hemos de partir de que este régimen es el deseable, el que se viene contemplando que debe prevalecer y tomar como ordinario y no excepcional por favorecer las relaciones paternofiliales y atender a la distribución equitativa entre los padres, pero no puede desconocerse que ha de ponderarse también si es el más conveniente para los menores y si en las circunstancias concurrentes y precisas para su desarrollo es lo más adecuado para el interés superior del menor.

Al efecto hemos de estar a lo que establece el Tribunal Supremo continuadamente, por todas las STS de 3 de Marzo de 2016, Fundamento Jurídico 2º: " Esta Sala, como recuerdan las sentencias de 25 de abril 2014 , 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras, ha declarado sobre la custodia compartida lo siguiente: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"». Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).""

En el mismo sentido, en la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 12 de noviembre de 2021 se afirmaba:

"12. Es sabido que el TS viene considerando que el régimen de custodia compartida, -en la medida en que aproxima la situación del menor en el marco de un conflicto entre sus progenitores al sistema de convivencia existente antes de la ruptura-, debe entenderse como el sistema preferente o normal de relación entre los hijos y sus progenitores. En este sentido, la STS 9.3.2016 afirma que "... la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 )". Puede verse en la misma línea de razonamiento la STS 25.11.2013, en criterio seguido por resoluciones posteriores (cfr. SSTS 17.11.2015, 11.2.2016 y 17.3.2016, 13.11.2018, entre otras). Los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera insisten invariablemente en esta visión (cfr. STS 194/2018 de 6 de abril); de la misma manera en que se insiste que el enfrentamiento entre los progenitores no puede constituir un obstáculo para su establecimiento, pues con este sistema lo que se pretende es " aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos."

13. No obstante, el carácter preferente de este sistema no debe ocultar su carácter instrumental en relación con el bienestar de los menores. En el caso existen factores que aconsejan excepcionar su aplicación..."

En la reciente SAP de Baleares de 22 de junio de 2022 se compendia la doctrina del Tribunal Supremo en materia de custodia compartida:

"IV./ La custodia compartida, como modelo de organización familiar basado en la corresponsabilidad parental y en la distribución equitativa y paritaria de funciones, tareas y tiempos de permanencia y estancia de los hijos con sus progenitores, ha de ser contemplada como sistema normal y no excepcional, e incluso deseable, y debe ser implantado siempre que sea viable y conveniente para el interés del menor, cuando concurran los presupuestos legales y las condiciones adecuadas, y no medien factores o circunstancias que se opongan a la misma.

El legislador no ha establecido cómo ni de qué manera ha de llevarse a cabo la distribución de los turnos, ni si su duración ha de ser por días, semanas, quincenas o por meses o de otro modo, ni tampoco si este sistema exige una distribución igualitaria de tiempos, aunque la regla ha de ser que la distribución se produzca de un modo flexible y teniendo en cuenta las necesidades de cada familia, pues no olvidemos que este sistema va dirigido a reproducir lo mejor posible la misma situación que viviría la familia de no haberse llegado a la separación de los progenitores.

La doctrina se muestra, unánimemente, favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. Hasta el punto de que hoy en día es el sistema de custodia generalmente aplicado. Es la regla general en la materia, salvo que concurran razones fundadas para su no aplicación o en casos en que haya o se hubiera producido situaciones de violencia de género.

En este sentido la doctrina se puede sistematizar del modo siguiente:

La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y, en tanto en cuanto, lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

Nos recuerda el TS que en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio , 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre ).

La custodia compartida u otro sistema alternativo, nos recuerda el TS, no son un premio ni un castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ).

Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia, según esta misma doctrina mayoritaria: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes, cuando es posible llevar a cabo su exploración; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

También ha venido declarado el TS que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras).

Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica, per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio :

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril .

En el sentido indicado se dice en la sentencia 51/2016, de 11 de febrero :

"[... ] la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores ( STS 630/2018) de 13 de noviembre .

STS 654/2018, de 20 de noviembre recalca «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor.

En relación a los informes periciales si bien se trata de informes no vinculantes la jurisprudencia le concede un valor probatorio suficiente para fundamentar la custodia compartida en aquellos casos en los que no concurran y queden demostrados otros argumentos o elementos probatorios más poderosos que puedan neutralizar sus conclusiones expertas ( STS 58/20 y 559/20 ) y, asimismo, la doctrina se afirma en la incompatibilidad de aplicar el sistema de guardia y custodia compartida en aquellos supuestos y situaciones en los que el domicilio de los progenitores se hallan separados por distancias considerables entre los domicilios de los custodios, lo que acarrea el desarraigo del menor, dificultando el mantenimiento de la vinculación con el progenitor no custodio (por todas STS 58/20 , 566/17 ; 4/18 ; 115/16 y 748/16 )."

El Tribunal Supremo advierte que cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, debe establecerse. En la STS de 16 de enero de 2020 el Tribunal Supremo afirma que en ausencia de causas fundamentadas que la desaconsejen procederá la aplicación de la custodia compartida: "No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".

El propio reconocimiento por el Tribunal Supremo de la custodia compartida como la regla general puede motivar por sí mismo el interés en el establecimiento de esta medida. Así, en la STS 390/2015, de 26 de junio se indica: "El hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés de la menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual [...]. La sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido". Y en la STS 9/2016, de 28 de enero se afirma: "[...] la sentencia recurrida petrifica la situación de la menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación de la menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable."

Debe tenerse en cuenta, además, dada la existencia de un proceso penal contra el apelado con sentencia firme condenatoria por un delito de vejaciones injustas en la que la apelada era la víctima, las recientes reformas en los artículos 92.7 y 8, y 94, párrafo cuarto, del Código Civil, que, actualmente, disponen:

"7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor." (art. 92.7 y 8)

"No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial." (art. 94, párrafo 4ª)

La finalidad de estas normas es salvaguardar el superior interés del menor, y bajo ese prisma han de ser interpretadas. Por ello, resulta necesario que se hayan objetivado indicios de criminalidad, sin que baste para impedir la custodia compartida o el establecimiento de un régimen de visitas la mera denuncia.

Así, en diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial se ha declarado:

"6.- Nos encontramos, pues, ante un procedimiento penal por delito de coacciones leves en el ámbito de violencia de género, lo que nos obliga a hacer dos consideraciones previas:

1º Mientras no recaiga resolución firme no es factible, a falta de otros elementos de prueba, tener o no por acreditados los hechos allí enjuiciados, lo que impide su valoración en el procedimiento que nos ocupa a ningún efecto -salvo el de poner de relieve la conflictiva de la relación entre las partes-, sin perjuicio de que, caso de recaer sentencia condenatoria, proceda adoptar, incluso de oficio, las medidas correspondientes.

2º No obstante lo expuesto, el art. 92.7 del Código Civil establece que " [N]o procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos". Aunque es cierto que la mera incoación de diligencias previas puede no ser suficiente, en función de las circunstancias del caso concreto y el principio de buena fe, para determinar la aplicación acrítica del precepto, en el supuesto enjuiciado ya no estamos en la fase de instrucción, sino que, previa transformación en procedimiento abreviado, se ha presentado escrito de acusación y se ha abierto juicio oral contra el acusado, por un delito de coacciones, es decir, por uno de los delitos que contempla el art. 92.7 CC , contra la persona de su cónyuge, por lo que, hoy, no es posible acordar la guarda y custodia compartida y debe revisarse en este sentido la decisión adoptada en la instancia, excluyendo esta opción del abanico legalmente previsto." ( SAP de Pontevedra de 6 de octubre de 2021)

"Tras el dictado de la sentencia de instancia, se ha modificado el art. 94 CC por la Ley 8/2021, de 2 de junio, en el que se establece que: No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Pero en el supuesto ahora enjuiciado, el proceso penal ya terminó, y ninguna medida de suspensión se acordó respecto del régimen de visitas con los hijos menores. Y la sentencia de instancia considera más beneficioso para la hija menor el establecimiento del régimen de visitas, tal y como prevé el inciso final de la citada norma reformada que entró en vigor el 3 de septiembre y según la cual:

No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial." ( SAP de Pontevedra de 23 de septiembre de 2021)

"El artículo 92.7 CC establece que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género".

En el presente caso consta la tramitación, en el propio juzgado que conoce del proceso matrimonial, de las DPPA 86/2020 por un presunto delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género, siendo el motivo por el cual dicho órgano judicial asumió la competencia en este proceso. Del examen de las actuaciones penales se constata que en las mismas se ha acordado por auto de 28 de julio de 2021 prorrogar la instrucción del procedimiento, habiendo sido interesada dicha medida por el Ministerio Fiscal.

No nos hallamos ante una simple denuncia, sino que la formulada por doña Estrella se ha visto corroborada por una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales.

En la STS 350/2016, de 26 de mayo , en un caso de violencia doméstica, se indicó: "Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente".

En dicha sentencia se añade "Pues bien, en atención a las circunstancias expuestas, procede dejar sin efecto la guardia y custodia compartida, con fundamento en la existencia de indicios racionales de criminalidad de violencia de género, unidos a la acusación penal formulada por la actora contra el demandado, lo que determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio de las menores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 350/2016, de 26 de mayo ; 23/2017, de 17 de enero o 175/2021, de 29 de marzo ), toda vez que las relaciones personales de los litigantes sobrepasan con creces el umbral de los desencuentros propios de la crisis de convivencia ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 318/2020, de 17 de junio ) generando un proceso penal abierto"." ( SAP de Pontevedra de 13 de diciembre de 2021)

Y en la STS de 27 de octubre de 2021 se afirma:

"1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio ). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC .

El art. 92.7 CC dispone:

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).

La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida)."

TERCERO.- En la sentencia de instancia se razona de la siguiente forma la decisión que se adopta en materia de guarda y custodia y régimen de visitas:

"En este caso concreto, aunque no parece existir ningún motivo para que el padre no puede tener la custodia del menor tampoco lo hay para que la ejerza la madre y teniendo en cuenta la existencia de una condena por delito leve de vejaciones y por tanto la existencia de antecedentes por violencia de género, y atendiendo a las malas relaciones entre los progenitores, y múltiples denuncias entre los cónyuges hacen de todo punto desaconsejable un sistema de custodia compartida ya que éste sistema necesita de la mayor complicidad y compromiso por ambos progenitores, el cual en este caso no existe.

Por tanto debo resolver que la custodia la debe ostentar la madre por tener un horario más acorde con el cuidado de los menores al estar el padre trabajando para múltiples empresas con un horarios demasiado flexible y dependiendo de las necesidades de dichas entidades.

Quinto.- Por lo que respecta al régimen de visitas no procede suprimir el régimen de visitas por ser perjudicial a los menores que tienen una buena relación con el padre siendo el conflicto limitado al padre y la madre.

Atendiendo a lo dispuesto en el art. 94 C.c " El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compañía." y, a lo que es más beneficioso para los tres menores, a su vinculación afectiva, a la normal relación de los hijos con sus progenitores, y teniendo en cuenta que, salvo que concurran circunstancias especiales que impidan o dificulten una normal relación debe tenderse a procurar espacios de tiempo amplios y frecuentes de los hijos con los padres.

En este caso concreto, y de la prueba practicada, declaraciones de los padres, así como atendiendo a los horarios de los menores y actividades de éstos, se concluye que se considera justo y adecuado, fundamentalmente por el hecho de que es un sistema amplio y que permite un contacto regular con los menores lo cual es beneficioso para su desarrollo y evolución emocional, y toda vez que la condena por un delito leve no justifican ni la privación ni la restricción de la estancia con el padre y familia paterna, que el padre pueda tener en su compañía a los menores siempre que lo pacten los padres y en su defecto se atendrán al siguiente régimen de visitas:..."

Se establece, a continuación, un régimen de visitas de fines de semana alternos con pernocta, y reparto de vacaciones escolares por mitad entre ambos progenitores.

En la sentencia se descarta la custodia compartida, pues, por la existencia de una condena por delito leve de vejaciones injustas y, por tanto, por la existencia de antecedentes por violencia de género, por las malas relaciones entre los progenitores con múltiples denuncias entre ellos, y por tener la madre un horario más acorde con el cuidado de los menores que el padre.

La existencia del referido proceso penal, en tesis del apelante, no es óbice para acordar la custodia compartida, por estar archivada la ejecutoria y ser susceptibles de cancelación los antecedentes penales, con cita de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2022.

En la referida sentencia, nuestro Alto Tribunal afirma:

"CUARTO.- Decisión de la Sala. Custodia compartida.

Se desestima el motivo.

Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 del C. Civil , no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.

En el presente caso consta condena del Sr. Patricio por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019.

Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Patricio en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92 .7 del C. Civil .

A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos."

Así pues, si los antecedentes penales están cancelados o son susceptibles de cancelación, lo dispuesto en el art. 92.7 del Código Civil no resulta de aplicación, debiendo acudirse a las reglas generales de los otros apartados del precepto.

Pues bien, en el presente caso consta que por diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2021 se unió informe final sobre cumplimiento de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad; que, según la liquidación de condena de 8 de octubre de 2021, la prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella finalizaba el 5 de enero de 2022; y que el 11 de enero de 2022 se dictó decreto de archivo de la ejecución. Por ello, si bien es cierto que, a la fecha de la sentencia, 6 de junio de 2022, los antecedentes penales no podían aún ser cancelados, por lo que en ella se aplica correctamente la prohibición art. 92.7 del Código Civil, también lo es que en la actualidad dichos antecedentes penales deberían estar cancelados, por lo que, al igual que en el supuesto analizado en la referida sentencia, la condena penal no es óbice para el establecimiento de la custodia compartida.

En definitiva, la cuestión se reconduce a cuál es el interés de los menores, y, en este sentido, debemos reiterar que la custodia compartida es para el Tribunal Supremo el sistema normalmente más adecuado, y el que ha de adoptarse siempre que sea compatible con el interés de los menores.

Pues bien, uno de los aspectos a valorar es la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores, y, en este caso, consta que, según se reconoce en la propia demanda, durante la tramitación del proceso penal se alcanzó un acuerdo al respecto de convivencia de los menores una semana con cada uno de los progenitores, lo que supone un sistema de custodia compartida en la práctica. Pese a las alegaciones de la apelada y lo razonado en la sentencia, lo cierto es que, como demuestran las conversaciones de whatsapp aportadas en la contestación a la demanda, existía una comunicación fluida, correcta y adecuada entre ambos progenitores en lo que a las cuestiones afectantes a sus hijos menores respecta. La existencia del proceso penal y los hechos que en él se enjuiciaron no fueron obstáculo para que la apelada alcanzase dicho acuerdo, sin que conste que se repitieran esas conductas. Cabe recordar que no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes, y, en este caso, acreditadas; y que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica, por si mismo, que no se acuerde la guarda y custodia compartida, sino que es precisa prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectan de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio, lo que no resulta acreditado en este caso.

Así, en la propia sentencia apelada se afirma que no existe ningún motivo para que el padre no pueda tener la custodia; y que suprimir el régimen de visitas sería perjudicial para los menores, que tienen buena relación con su padre, estando el conflicto limitado a la relación entre los progenitores, siendo conveniente un sistema amplio que permita un contacto regular, lo que se considera beneficioso para para el desarrollo y evolución emocional de los menores, sin que la apelada haya impugnado el establecimiento del régimen de visitas.

Por otra parte, el informe pericial psicológico aportado con la demanda no puede servir de fundamento para denegar la custodia compartida, pues la perito no evaluó al padre, con quien no se entrevistó, ni su relación con los menores, por lo que dicha pericial limita sus efectos a la situación de la apelada y su relación con sus hijos, siendo ineficaces cuantas conclusiones extraiga en relación con el apelante por las razones antedichas. Hubiera sido deseable la aportación de un informe pericial psicológico, o psicosocial, completo que abarcase en su integridad a todos los integrantes de la unidad familiar, pero ambas partes optaron por aportar informes limitados a cada uno de los progenitores, sin abarcar a la familia en su conjunto.

El argumento de la sentencia relativo al horario laboral de la madre tampoco es óbice para un régimen de custodia compartida, puesto que al trabajar el apelante en régimen de teletrabajo tiene amplias posibilidades de autoorganizarse el trabajo y adaptarse a las necesidades, horarios y actividades de los menores.

No consta, en definitiva, elemento de juicio alguno que desaconseje la adopción de la custodia compartida por ser perjudicial para los menores, por lo que debe acordarse la misma, entendiendo adecuado el reparto por semanas propuesto por el apelante, manteniendo el reparto vacacional de la resolución de instancia.

Procede, en definitiva, estimar parcialmente el recurso de apelación en los términos antes expuestos.

CUARTO.- La siguiente cuestión que nos planteamos, y ello guarda relación con la última alegación del recurso, es si procede, pese al establecimiento de una custodia compartida, establecer una pensión alimenticia, dadas las diferencias que se observan entre las capacidades económicas de uno y otro progenitor.

Sobre esta cuestión, en la reciente STS de 22 de septiembre de 2022 se afirma:

"6. El motivo único del recurso de casación impugna la supresión de la pensión compensatoria. Por las razones que decimos a continuación, el motivo va a ser estimado.

El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre , y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio , 658/2015, de 17 noviembre , y 33/2016, de 4 febrero ).

En el presente caso consta en las actuaciones, y la propia sentencia recurrida menciona, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 de 9 de abril de 2018 que, en el marco de la guarda exclusiva que tenía atribuida entonces la madre, elevó de 250 a 400 euros mensuales la pensión compensatoria a cargo del padre. Esa sentencia valoró que, en atención a la edad de la niña, sus gastos se habían incrementado y que la situación laboral y económica de la madre había sufrido un empeoramiento, mientras que la del padre, que convivía con otra pareja, con la que tenía otra hija, se había mantenido respecto del momento en el que firmaron el convenio.

La sentencia ahora recurrida modifica el sistema de guarda y establece la supresión de la pensión compensatoria con el simple argumento de que la madre trabaja como asistente social y el padre es técnico de puerto, de modo que cada uno de ellos debe sufragar los gastos durante el tiempo en que Bárbara se encuentre en su compañía. Al prescindir del dato de la peor situación económica de la madre que se valoró en la sentencia de 9 de abril de 2018 para incrementar la pensión que debía pagar el padre, la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de esta sala, pues en atención a ese dato, en el presente caso la adopción de la custodia compartida no debe ir unida a la supresión de la pensión alimenticia a cargo del padre.

En su escrito de oposición al recurso, el recurrido además de negar la existencia de interés casacional (que sí ha quedado justificado por la cita de las sentencias que hemos mencionado), también apunta que la desproporción de ingresos es una cuestión nueva sobre la que no se ha practicado prueba en este procedimiento.

Este argumento del padre no puede ser atendido, no solo porque se trata de la fijación de una pensión de alimentos a favor de la menor, cuestión de orden público, sino porque la sentencia recurrida se pronuncia y suprime la pensión, dando por supuesto que es consecuencia natural de la adopción del sistema de custodia compartida, sin valorar la situación económica de la madre que sí tuvo en cuenta la sentencia de 9 de abril de 2018, sentencia aportada por el propio demandante ahora recurrido junto con su demanda, y que pudo argumentar al respecto lo que considerara ajustado a su derecho.

La estimación del recurso de casación determina que asumamos la instancia y, al hacerlo, debemos partir de que la cantidad de 400 euros se fijó teniendo en cuenta la custodia exclusiva de la madre. En el sistema de custodia compartida en régimen de permanencia semanal establecida por la Audiencia, se incrementa de manera importante el tiempo que el padre tiene a Bárbara en su compañía, de modo que prudencialmente, ponderando que también se ve reducido el tiempo que la madre tendrá a la niña en su compañía, procede fijar en 200 euros mensuales la pensión de alimentos a cargo del padre desde la instauración del régimen de custodia compartida."

En este caso, consta que la apelada percibe 2.100 euros mensuales en catorce pagas por su trabajo de profesora, lo que supone unos ingresos mensuales de 2.450 euros, mientras que el apelante en el año 2018, que se corresponde con la última declaración de IRPF obrante en autos, tuvo unos rendimientos netos de 54.118,89 euros, lo que supone unos ingresos de 4.509,91 euros mensuales, teniendo, pues, casi el doble de ingresos que la apelada, lo que evidencia una desproporción de ingresos, que justifica el establecimiento de una pensión alimenticia, que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias de los menores con diagnósticos de DIRECCION001 ( Teofilo) y DIRECCION002 en la niñez ( Rosalia), cuantificamos en 400 euros mensuales.

Asimismo, entendemos que el reparto de los gastos extraordinarios, atendiendo las circunstancias antedichas no puede hacerse por mitad, sino que debe ser proporcional, de forma que al apelante corresponderá el 65% de los mismos y a la apelada el 35%, gastos extraordinarios que incluirán todos los derivados de los diagnósticos de DIRECCION001 ( Teofilo) y DIRECCION002 en la niñez ( Rosalia) que no sean cubiertos por los sistemas públicos de salud o por ayudas públicas.

Los gastos extraordinarios requerirán consentimiento del otro progenitor o, en su defecto, autorización judicial, salvo razones de urgencia.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de este juicio, en cuanto afecta al interés de menores, no se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación