Sentencia Civil 41/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 720/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Genaro, en su condición de copropietario de la vivienda ubicada en la DIRECCION000 núm. NUM000, NUM001, de Pontevedra, una acción en reclamación de 4.640,39 €, al amparo de los arts. 1.902 y ss. del Código Civil, y art. 10 y concordantes de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, contra la Comunidad de Propietarios del referido edificio y contra la entidad Mapfre España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., con base en los siguientes hechos:

1º D. Genaro, es propietario, junto con su esposa, Dña. Coral, en régimen de gananciales, y en proindiviso con su madre, Dña. Cecilia, del piso NUM001 del edificio señalado con el núm. NUM000 de la DIRECCION000, en Pontevedra, en el que conviven junto con dos hijos del matrimonio.

2º Desde aproximadamente enero de 2018 y, a pesar de que ya con anterioridad -en 2016- la Comunidad de Propietarios había realizado obras de impermeabilización en la fachada del edificio, comenzaron a aparecer manchas de humedad en el interior de la vivienda, concretamente en las tres habitaciones -salón comedor y dos dormitorios- que se ubican en la fachada sur del edificio y exactamente debajo de la terraza del piso NUM002. Manchas que, con el paso del tiempo y las lluvias caídas, se extendieron y convirtieron en goteras, llegando a aparecer hongos por debajo del falso techo.

3º De acuerdo con el informe pericial que se aporta, las filtraciones de agua provienen de la terraza que hace la función de "tejado" de la vivienda y traen causa de las obras que la Comunidad de Propietarios había realizado en 2016 y en las que, al tratar de impermeabilizar la terraza del NUM002 piso, no se desmontó ni levantó la puertaventana para impermeabilizar la totalidad de la superficie, sino que se limitó a impermeabilizar, en superficie, hasta el límite del marco inferior de la indicada puertaventana, sin proteger el tramo que discurre justo por debajo del marco de la misma.

4º Con independencia de las obras que habrá de realizar la Comunidad en los elementos comunes para erradicar y evitar las referidas filtraciones de agua causantes de los daños en la vivienda, la reparación de éstos, según la valoración efectuada en el citado informe, asciende a 4.640,39 €, a los que se contrae la reclamación, por más que, si no se pone remedio al origen de los mismos, esos daños se repetirán una y otra vez.

5º No obstante poner esta situación en conocimiento de la Comunidad, que tiene suscrita póliza de seguro de Responsabilidad Civil con la entidad aseguradora Mapfre (póliza nº NUM003), los desacuerdos y discusiones internas entre los comuneros han hecho imposible materializar las necesarias obras de reparación, por lo que, ante este escenario y dadas las condiciones en que se halla la vivienda, se presenta la demanda en reclamación del importe a que asciende la reparación de los daños causados.

2.- Las dos demandadas, Comunidad de Propietarios y Mapfre España, S.A., se oponen a esta pretensión e interesan su desestimación por las siguientes razones:

1º La Comunidad de Propietarios, alega, por este orden, (i) la falta de legitimación activa del Sr. Genaro, al presentar la demanda en nombre propio, en lugar de hacerlo en beneficio de la comunidad de bienes que conforman su sociedad de gananciales y su madre, en cuanto a copropietarios del piso NUM001, máxime cuando la acción ejercitada no es la de reparación in natura sino la de indemnización de daños y perjuicios; (ii) la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios ya que, según el informe aportado con la demanda, el origen de las filtraciones que habrían causado los daños cuyo importe de reparación reclama la adversa, estaría en una defectuosa ejecución de unas obras de impermeabilización llevadas a cabo en las terrazas de la planta superior, de manera que la reclamación tendría que dirigirse, en realidad, frente al/los responsable/s de la ejecución de esas obras defectuosas; (iii) la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada al haber transcurrido varios años entre la ejecución de las obras de impermeabilización en las que la adversa ubica el origen de los daños y la primera junta en la que afirma haberse tratado los mismos, de fecha 24/05/2018, así como entre ésta y la segunda, de fecha 27/06/2019; (iv) la improcedencia de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios porque, por un lado, tiene carácter preferente la solicitud de reparación "in natura", y, por otro lado, tal solicitud de reparación tendría que haberse realizado en relación con el origen de las filtraciones; y (v) se impugna por excesiva la suma reclamada por la reparación, que no se ha llevado a cabo, así como la partida relativa a los intereses de demora del art. 20 LCS.

2º La compañía Mapfre España, S.A., invoca la falta de legitimación pasiva, puesto que en el hecho segundo de la demanda se sitúa la aparición de las filtraciones en enero de 2018, cuando la póliza de seguro de responsabilidad civil concertada con la Comunidad se contrató en una fecha muy posterior, el 18/10/2019, más de un año después.

3.- Centrado así el debate, la sentencia desestima la demanda, sin entrar en el fondo del asunto, al apreciar la falta de legitimación activa del demandante D. Genaro, alegada por la Comunidad demandada. Más concretamente, se razona:

" En nuestro caso la demanda se formula de modo exclusivo por el Sr. Genaro sin mención alguna al hecho de actuar en beneficio de la comunidad que la sociedad de gananciales, que tiene con su esposa, forma con su madre. Así tanto en el encabezamiento de la demanda, como en el suplico de la misma se formula una petición indemnizatoria única y exclusivamente para él. Del mismo modo el poder otorgado a la procuradora figura realizado por el demandante sin mención alguna a la comunidad o a su actuación en beneficio de ella.

No es un hecho discutido que Genaro es copropietario del inmueble dañado y la doctrina jurisprudencial ha admitido de forma reiterada la legitimación activa de un comunero para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, ya para ejercitar sus derechos, ya para defenderlos, con la consecuencia de que la sentencia dictada a su favor aprovecha a los demás, sin que les perjudique la contraria ( sentencias de 8 de febrero y 14 de marzo de 1994 , y 28 de octubre de 1991 , entre otras). La acción ejercitada por el actor es de indemnización de daños y perjuicios.

Dado el carácter común de la vivienda afectada por la entrada de agua, es claro que la indemnización por los daños y perjuicios causados por las filtraciones, correspondería a la comunidad de bienes por lo que su exigencia en juicio habría ser hecha por ambos comuneros o por uno de ellos en beneficio de la comunidad.

En el presente caso, la indemnización de daños y perjuicios es pedida por el comunero Genaro, no en beneficio de la comunidad, sino para si exclusivamente, como resulta de su demanda, por lo que él mismo carece de legitimación activa para formular demanda en los términos en que lo hace. "

4.- Disconforme con esta resolución, el demandante interpone recurso de apelación, en el que impugna la supuesta falta de legitimación activa y consiguiente desestimación de la demanda sobre dos argumentos, a saber, (i) la sentencia incurre en error al interpretar que, al no decirse en el encabezamiento ni en el suplico de la demanda que el actor ejercita su acción en beneficio de la comunidad de bienes ya, por ese solo hecho, lo está haciendo a título particular, cuando lo cierto es que, como se desprende del relato de hechos y alegaciones de la demanda, y se expuso en el acto de la audiencia previa, ejercita la acción en beneficio de la comunidad de bienes, reclamando la indemnización en la cuantía a que asciende el coste de las reparaciones que es necesario efectuar en el inmueble, es decir, es un comunero que actúa en beneficio de sus condóminos, de la comunidad de bienes; y (ii) subsidiariamente, de estimarse que el actor no ha actuado en beneficio de la comunidad de bienes, ello no podría llevar en ningún caso a la total desestimación de la demanda por cuanto él es un copropietario del inmueble que ha sufrido daños, por lo que está legitimado para demandar a la Comunidad del edificio, ya como copropietario de la vivienda y reclamando la totalidad de la indemnización para la comunidad de bienes, ya como copropietario de la vivienda reclamando la parte proporcional de la indemnización que se corresponde con su porcentaje de titularidad sobre la vivienda.

SEGUNDO.- La configuración de la relación jurídico procesal. La legitimación activa del actor.

5.- No se discute que la vivienda en cuestión pertenece en proindiviso y por iguales partes, a Dña. Cecilia, de un lado, y a la sociedad de gananciales formada por los cónyuges D. Genaro y Dña. Coral, de otro lado. Así resulta, en todo caso, de la escritura de compraventa formalizada en fecha 31/07/2006, ante el notario con residencia en Pontevedra, D. Eduardo Méndez Apenela, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad (cfr. la escritura y la calificación registral -doc. 1 de la demanda-).Nos encontramos, pues, ante una comunidad ordinaria de bienes, sujeta a las previsiones contenidas en los arts. 392 y ss. del Código Civil.

6.- Como se acaba de exponer, el motivo de recurso gira en torno a si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo de los comuneros, y, en tal caso, si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y beneficio de la comunidad hereditaria.

7.- Aunque ni el Código Civil ni la Ley de Propiedad Horizontal contemplan expresamente el ejercicio de acciones judiciales en defensa de los derechos en régimen de comunidad, la doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente declarado que, a falta de acuerdo entre los comuneros, cualquiera de ellos está legitimado para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, bien para ejercitarlos, bien para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovecha en su favor aprovecha a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa, salvo que hubieran consentido el juicio.

8.- No obstante, la jurisprudencia condiciona esta legitimación, fundada en el art. 394 del Código Civil, a la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º Que actúe en beneficio e interés de todos los comuneros, presumiéndose que la actuación se realiza en interés de la comunidad, salvo que se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

2º Que ninguno de sus copartícipes se oponga a tal actuación, pues en tal caso nos encontraríamos ante una falta de acuerdo entre los comuneros sobre la conveniencia de comparecer en juicio y, mientras exista disparidad de criterios, no puede saberse con certeza cual es el criterio más beneficioso para la comunidad.

9.- Así, en relación con la posición favorable al ejercicio de acciones por cualquiera de los comuneros en beneficio de la comunidad de bienes, la STS nº 460/2012, de 13 de julio, declara:

" Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada."

10.- Más recientemente, la STS nº 909/2021, de 22 de diciembre, reitera esta doctrina y recuerda la innecesariedad de que se haga constar expresamente en la demanda que se actúa en nombre de la comunidad:

" Esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan solo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 Junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)"."

11.- La STS nº 264/2022, de 29 de marzo, se vuelve a hacer eco de esta interpretación a favor de la legitimación activa del consumero:

" En cuanto a la comunidad ordinaria, art. 394 CC , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre )>.

En definitiva, cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar las acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). Además , la sentencia núm. 46/1995 , de 31 enero, aclaró que ".

12.- En el presente caso, dado el carácter común de la repetida vivienda, es claro que la indemnización por los daños y perjuicios causados por las filtraciones de agua, correspondería a la comunidad de bienes por lo que su exigencia en juicio habría ser hecha por los tres comuneros o por uno de ellos en beneficio de la comunidad.

13.- Aunque en el escrito de demanda no se diga formalmente que el demandante actúa en interés y beneficio de la comunidad de bienes, aludiéndose en el encabezamiento y en el suplico únicamente al Sr. Genaro, lo cierto es que, a juicio de la Sala, una interpretación contextual nos lleva a inferir que la acción se ejercita en provecho de la comunidad:

1º En la relación de hechos de la demanda, el primero comienza por señalar que " Don Genaro, es propietario, junto con su esposa, Dña. Coral, en régimen de gananciales, y en proindiviso con su madre, Dña. Cecilia, del piso NUM001 del edificio señalado con el número NUM000 de la DIRECCION000, en Pontevedra, en el que conviven estas tres personas, junto con dos hijos del matrimonio ".

2º El antecedente de hecho quinto explica: " Ante este escenario y habiendo hecho ya todo lo posible por alcanzar una solución razonada, no pueden mi representado y su familia conviviente permanecer más tiempo en las condiciones en que se encuentra su vivienda, por lo que ha decidido presentar esta demanda en reclamación del importe a que asciende la reparación de los daños causados en su vivienda".

3º La cantidad que se reclama se corresponde con el importe en que se valora la reparación de los daños causados en la vivienda propiedad de la comunidad.

4º En el informe pericial elaborado por el arquitecto técnico D. Jose Antonio (doc. 2 de la demanda) se explica que dicho dictamen se emite "a requerimiento de Dña. Coral y D. Genaro".

5º En el acto del juicio, tras señalar que en el fundamento de derecho III de la demanda se dice que " la legitimación del demandante y de la comunidad de propietarios demandada se desprende del relato de hechos", que empieza por relatar la situación de condominio y, por tanto, que se acciona en interés de la comunidad, el abogado del actor precisó que el Sr. Genaro actuaba en beneficio de la comunidad (min. 1:40 y ss.).

14.- Si tenemos en cuenta que, primero, lejos de ocultarse la existencia de la comunidad, es lo que primero que se refiere en la demanda; segundo, que la indemnización se corresponde con el importe de las obras de reparación de los daños existentes en la vivienda; tercero, el propósito declarado es reparar los mencionados daños, lo que redundaría en provecho de la comunidad, al restablecer las condiciones de habitabilidad de la vivienda; cuarto, estamos hablando de una vivienda en la que residen el matrimonio con sus hijos y la abuela paterna; quinto, la vivienda pertenece a esta última y a la sociedad de gananciales que forma el matrimonio, en proindiviso y por iguales partes, es decir, a una comunidad familiar que, además, habida en la misma; sexto, la esposa también participó en el encargo realizado al perito, presupuesto a su vez de la demanda; y, séptimo, cualquier posible duda quedó aclarada en el acto de la vista en el sentido expuesto, de forma que, caso de estimarse la demanda, la indemnización tendría por beneficiaria a la comunidad de bienes, pudiendo cualquiera de los comuneros exigir su materialización frente al que actúa en su nombre..., de todo ello podemos concluir que el actor ejercita la acción en interés y beneficio de la comunidad o, cuando menos, no se ha desvirtuado la presunción de que así lo hace.

15.- Al acoger el motivo de recurso y rechazar la falta de legitimación activa apreciada en la sentencia de instancia, procede entrar en las demás cuestiones planteadas.

TERCERO.- La prescripción de la acción ejercitada.

16.- La demandada Comunidad de Propietarios opone que la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por el actor ha prescrito al haber transcurrido el plazo de un año, previsto en el art. 1968.2 del Código Civil, entre la ejecución de las obras de impermeabilización en las que la adversa ubica el origen de los daños y la primera junta en la que afirma haberse tratado los mismos, de fecha 24/05/2018, así como entre ésta y la segunda, de fecha 27/06/2019.

17.- La respuesta exige dilucidar qué acción o acciones se ejercitan por el demandante en el presente procedimiento. Si se analiza el relato de hechos y la jurisprudencia citada resulta que el actor ejercita una acción contra la Comunidad de Propietarios, en la que postula la condena de la demandada a indemnizar el coste en que se valora la reparación de los daños causados como consecuencia de las filtraciones de aguas derivadas de la deficiente impermeabilización de la terraza de la vivienda superior, elemento común. Todo ello al amparo de " los arts. 1.902 y ss. del Código Civil , y art. 10 y concordantes de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal ".

18.- Pues bien, como señala el Auto del Tribunal Supremo de fecha 08/11/2017, nos hallamos ante una acción que trae causa de las relaciones de vecindad en el marco de la propiedad horizontal, ya se alegue el incumplimiento de las obligaciones que el art. 9.1 regla 2ª LPH impone a cada propietario (" Mantener en buen estado de conservación su propio piso e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder"), ya se invoque, de modo más general, la existencia de una acción o omisión causalmente determinante de un daño, sea porque concurra negligencia ex art. 1902 CC sea por simple responsabilidad objetiva ex art. 1910 CC.

19.- Llegado este punto, la discusión se reconduce a determinar si la reparación de los daños causados por el incumplimiento del deber de conservación que impone el art. 10 LPH a la Comunidad de Propietarios está sujeta al plazo de prescripción de un año -por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual- o al plazo general de quince años -actualmente cinco años- por tratarse de una acción personal sin plazo especial de prescripción sujeta a lo dispuesto por el art. 1964 del Código Civil. Cuestión que ya ha sido resuelta por la STS nº 491/2018, 14 de septiembre, que se inclina por la segunda tesis:

" Para resolver la cuestión controvertida es necesario tener en cuenta que la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados parte de la afirmación, no discutida, de que los daños y perjuicios que se dicen producidos nacen precisamente del incumplimiento de una obligación legal que a las comunidades de propietarios impone el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal en el sentido de llevar a cabo las obras que resulten necesarias para el mantenimiento y conservación de los elementos comunes, de modo que no causen daño alguno a otros bienes comunes o a los privativos. Se trata de una obligación legal, en el sentido a que se refiere el artículo 1089 del Código Civil , que no resulta asimilable a las derivadas de actos u omisiones ilícitas, que comprenden un ámbito distinto y a las que resulta de aplicación el plazo de prescripción anual del artículo 1968-2.º. No cabe disociar el plazo de prescripción para exigir el cumplimiento de las obligaciones legales del correspondiente a la acción para exigir las consecuencias dañosas de dicho incumplimiento, por lo que no puede ser compartida la posición sostenida al respecto por la sentencia impugnada que, en consecuencia, habrá de ser casada puesto que la acción de reclamación de daños y perjuicios ejercitada no está prescrita al ser aplicable el plazo de cinco años, según la redacción del artículo 1964 del Código Civil que resulta aplicable."

20.- Como quiera que no ha transcurrido el plazo de prescripción de cinco años, contemplado en el art. 1964 del Código Civil, la acción ejercitada por D. Genaro no puede considerarse prescrita.

CUARTO.- La causa del daño (origen de las filtraciones).

21.- Descartados los óbices alegados por la parte demandada, la etiología de los daños que presenta la vivienda NUM001, cuya realidad no se cuestiona, ha quedado igualmente aclarada por el perito D. Jose Antonio. En efecto, en el dictamen pericial aportado con la demanda, que incorpora fotos del estado de la vivienda y de las obras realizadas en la terraza del piso inmediatamente superior (cfr. el dictamen confeccionado con ocasión de la inspección efectuada el 02/12/2020 y los anexos -doc. 2-), se explica que, la causa fundamental de las filtraciones y humedades estriba en la defectuosa impermeabilización de la fachada y de la terraza superior, y, más concretamente, en que, en los huecos de las puertas de acceso a la terraza o puertaventanas, la imprimación impermeabilizante remata contra la carpintería metálica y no debajo de ésta, esto es, en lugar de retirar la carpintería metálica, colocar el material impermeabilizante y volver a instalar la carpintería, se dispuso dicho material solo hasta el borde exterior de la carpintería y no bajo la misma, lo que provoca que el agua se filtre al techo de la vivienda inferior, " contaminando el mismo y avanzando hasta el pórtico de fachada que impide el paso del agua al exterior y provoca nuevas goteras en el interior de la línea de fachada de la planta afectada".

22.- En el acto del juicio, el perito Sr. Jose Antonio se ratificó en si dictamen y aclaró de manera firme y convincente, a preguntas de las partes, que las humedades " más exageradas, más evidentes, con goteras, serían las que están en la zona interior, que va desde el dormitorio principal de 14 metros hasta el salón comedor, hasta la pared, debe afectar también a la vivienda de al lado pero no lo he visto; (preguntado cómo llega a la conclusión de que las humedades proceden de la terraza superior) cuando fui a visitar el piso no sabía exactamente qué tenían encima, entonces me fijé que tenía un falso techo, entonces al abrir el falso techo, tenían unos cubos debajo para recoger las goteras, tenían unos hongos ya florecidos de una manera muy evidente, se veía cómo goteaban; esa gotera no es de una tubería, esto una cosa muy rara, a lo que le dije yo "encima tenéis una terraza", y me comentó el propietario "sí, sí, encima tengo una terraza y debe ser la que me mete agua", y dije yo "sí, seguramente, pero a mí me parece que el agua por la dirección que lleva, me parece que la terraza debería acabar ahí (marca la dirección en la pared de la Sala), que a lo mejor era la pared del piso de arriba, o sea la pared que daba a la terraza, la fachada de la planta superior, y, efectivamente, me lo confirmó, me enseñó unas fotos que aporto en el informe de las obras que habían hecho, y ahí, al ver las fotos, ya no me quedó mucha duda porque justo coinciden, digamos esas goteras, donde está la ventana de la planta superior, y se ve que no las han impermeabilizado por debajo...; las humedades que yo veo en las fachadas son de la propia fachada de edificación, por mantenimiento, que meten agua para dentro de la vivienda; hay dos tipos, las goteras y humedades de la fachada, la fachada también mete agua, hombre tan exagerada como la otra no es, las fotos son evidentes...; las describo todas (las humedades), tanto las que provienen de la fachada como las de la azotea, son dos causas distintas, pero la más dramática, la más espectacular, es la de la terraza; esas humedades se producen cada vez que llueve porque es un problema de impermeabilización; eso se quita impermeabilizando bien, quitando la ventana, impermeabilizando por debajo, poniendo la ventana nueva...; eso son filtraciones..., los hongos solo con condensación no salen...; lo que yo he hecho es (el presupuesto) de reparación de la vivienda...; salí a la fachada a comprobar los puntos concretos...; las obras de reparación de la terraza no solucionaron los problemas...; lo que he visto en el momento de mi visita es un problema que depende de la terraza de arriba...; en la página 8 de 10, aporto dos fotos al final, en una se ve la ventana y en otra se ve la pared, que está cortada..., lo que hizo fue impermeabilizó alrededor de la ventana..., y concretamente es donde aparecen las humedades en el piso de abajo...; en la página 9 de 10 pongo "las humedades que se aprecian en la fachada exterior son debidas a filtraciones desde esta misma fachada, al igual que las que se habían apreciado en la fachada Este..."; el por qué no le doy tanta importancia es porque son humedades muy corrientes, son humedades de fachada, de mantenimiento, se limpian, se impermeabilizan, se las sella, sobre todo los recercados, y ya quedan, en el mantenimiento de fachada que suelen hacer las Comunidades; las fachadas no son tan importantes, el problema que tienen es que las humedades de fachada son filtraciones estéticas en esa zona de fachada, pero el grueso proviene de arriba...; el problema se resolvería si se levantase esa terraza, se impermeabilizase por debajo, la puertaventana, la que está más abajo, porque cuando se inunda la terraza el problema es que viene el agua, se filtra y ya corre por debajo, por debajo de la impermeabilización... "

23.- En suma, nos hallamos ante dos tipos de filtraciones y/o humedades, a saber, las provenientes de la terraza superior y las producidas a través de la fachada, en uno y otro caso debido a la mala o deficiente impermeabilización de dichos elementos, cuyo carácter común es igualmente evidente ( art. 396 del Código Civil), lo que a su vez determina la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, en aplicación del art. 10.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece el carácter obligatorio de " los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal". Dado el origen de los daños, la falta de legitimación pasiva aducida por la Comunidad de Propietarios carece de fundamento alguno.

24.- Finalmente, respecto a la naturaleza de la pretensión (indemnizatoria y no de reparación) y su cuantificación, es lo cierto que el perjudicado puede optar entre la reparación in natura o su importe, y, aunque en una situación de normalidad parece que lo lógico sería, por este orden, subsanar la causa de las filtraciones y a continuación reparar los daños causados en la vivienda, forzoso es reconocer que la problemática ya fue denunciada en mayo de 2018, hace más de cuatro años, sin que la Comunidad haya procedido a cumplir la obligación legalmente establecida, por lo que la pretensión de que, entre tanto, se proceda la reacondicionar la vivienda para que pueda servir al uso residencial al que está destinada, en unas mínimas condiciones de habitabilidad y funcionalidad, ha de ser acogida. Y lo mismo cabe decir en cuanto al importe de los trabajos de reparación, que aparecen desglosados en el informe pericial, debidamente refrendado y aclarado en el juicio.

QUINTO.-La falta de legitimación pasiva de la compañía aseguradora MAPFRE ESPAÑA, S.A.

25.- El demandante insta la condena solidaria de la compañía aseguradora Mapfre España, S.A., al hallarse el siniestro cubierto por la póliza de seguro de responsabilidad civil contratada por la Comunidad de Propietarios, nº NUM003. Por su parte, la demandada Mapfre España. S.A., alega la falta de legitimación pasiva, toda vez que, acaecido el siniestro en enero de 2018, según se afirma en la demanda, el contrato de seguro no se celebró hasta octubre de 2019, es decir, más de año y medio después, de modo que los daños no estarían cubiertos.

26.- El examen de documentación aportada por el demandante y por la propia demandada revela:

1º Con fecha 30/09/2008, la Comunidad de Propietarios contrató un seguro " combinado de edificios y comunidades" con la entidad aseguradora Santa Lucía, S.A., que se renovó anualmente hasta 2019 (cfr. el ejemplar de la póliza y recibo acreditativo de su vigencia en enero de 2018, aportados por la Comunidad de Propietarios en fase de prueba).

2º En el escrito de demanda, antecedente de hecho segundo, se afirma que las filtraciones comenzaron a producirse en el mes de enero de 2018, extendiéndose después a raíz de las lluvias caídas.

3º En la junta general ordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el 24/05/2018, punto 5ª Asuntos varios, el propietario de las viviendas 9º A y 9º B mostró fotos de las humedades que presentaban los citados inmuebles, y el propietario del 7º C explicó los problemas de humedades que también afectaban su vivienda (cfr. el acta de la reunión -doc. 3 de la demanda-).

4º En la junta general extraordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el 14/10/2019, punto 2º, el administrador da cuenta del burofax remitido por el vecino del 7ª C, a través del bufete de abogados, en el que se reclama la subsanación del problema y la reparación de los daños (cfr. el acta de la reunión -doc. 4 de la demanda-).

5º En el punto 4º del del orden del día de la citada junta general extraordinaria de 14/10/2019 se recoge (cfr. el acta de la reunión -doc. 4 de la demanda-):

" 4º Presentación propuesta Seguro Comunidad. Acuerdos a tomar .

Se informa a los señores propietarios que el seguro contratado por la Comunidad con Santa Lucia y con fecha de vencimiento día 5 del presente mes no ha sido renovado por decisión de la Comunidad y la baja del mismo se ha comunicado en plazo legal. Se presentan varios presupuestos para la contratación de un nuevo seguro y se decide por unanimidad la contratación de la póliza ofertada por Mapfre la cual será dada de alta de forma inmediata."

6º La póliza de " seguro edificios de viviendas comunidad de propietarios", concertada entre la Comunidad de Propietarios y la entidad Mapfre España, S.A., con el nº NUM003, entró en vigor el 18/10/2019. Dicha póliza cubría, además del riesgo de daños por agua, la responsabilidad civil que pudiera exigirse a la Comunidad de Propietarios por " daños causados por los elementos o instalaciones del Edificio asegurado, del que los que deba responder el Asegurado en su condición de propietario del inmueble" (cfr. las condiciones particulares de la póliza de seguro y los arts. 5.5 y 8 de las condiciones generales -doc. 2 y 3 de la contestación de Mapfre España, S.A.-).

7º Lejos de proceder a subsanar el origen de las filtraciones que padecía la vivienda NUM001, así como los titulares de otros pisos, la Comunidad no adoptó medida alguna, lo que provocó que las filtraciones continuaran produciéndose a lo largo de todo el año 2020 y principios de 2021, y, en consecuencia, los daños en la vivienda se extendieran y agravaran (el simple examen de las fotografías unidas al informe pericial disipa cualquier duda al respecto).

27.- Es, pues, evidente que, primero, cuando se detectaron las primeras filtraciones, en enero de 2018, la entidad que cubría los riesgos de responsabilidad civil que pudieran derivarse por el mal estado de las instalaciones o elementos del edificio, no era Mapfre España, S.A., sino Santa Lucía, S.A., que continuaría prestando el servicio otra anualidad, hasta el 05/10/2019; segundo, que, antes de la extinción del seguro, el 26/09/2019, el demandante ya había contactado con un despacho de abogados, que formuló el oportuno requerimiento a la Comunidad; tercero, la póliza de seguro suscrita con la demandada Mapfre, España, S.A., entró en vigor el 18/10/2019; y, cuarto, que después de esta última fecha, los daños fueron a más, cualitativa y cuantitativamente, sin que sea posible distinguir los que se produjeron antes y después de aquella data.

28.- Si los daños continuaron produciéndose y agravaron la situación del inmueble, no hay duda de que, al menos en virtud de la cobertura de responsabilidad civil, prevista en el art. 8.1 de las Condiciones Generales, la compañía aseguradora cubría la responsabilidad en que pudiera haber incurrido la Comunidad de Propietarios a partir de esta fecha, de conformidad con el art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro, y, por tanto, en la medida en que no existen elementos para deslindar las anteriores y posteriores a la fecha de suscripción de la póliza, deberá responder de las reclamadas a la Comunidad, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones que pudieran corresponderle frente a esta última por los daños previos a la formalización del contrato.

29.- Procede, pues, estimar el recurso y condenar a la Comunidad de Propietarios y a la entidad Mapfre España, S.A., a deberá abonar al actor, para la comunidad de bienes, la cantidad de 4.640,39 €, incrementada en el caso de la entidad aseguradora en los intereses previstos en el art. 20.4 LCS.,

SEXTO.- Costas procesales.

30.- En materia de costas procesales, la estimación del recurso de apelación y consiguiente estimación de la demanda, comporta la imposición a las demandadas de las costas de primera instancia, mientras que, respecto de las del recurso, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA