Sentencia Civil 548/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 602/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por la apelante, Dª Bárbara, se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 1000/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo, que fijó en 800 € el importe de la pensión compensatoria hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, y en todo caso, por tiempo no superior a dos años.

2. La sentencia de instancia

Indic a que concurren los presupuestos para reconocer a la esposa el derecho a una pensión compensatoria con base en el artículo 97 del CC, por el desequilibrio económico que le supone el divorcio frente a la situación económica del esposo, que se mantiene incólume, tratándose de un matrimonio que ha durado veinte años, que la esposa sólo ha desarrollado empleos de media jornada, para compaginar su trabajo con el cuidado de la casa y del hijo común, como el que está desempeñando en la actualidad, percibiendo un salario de 423 euros, claramente insuficiente para poder vivir con autonomía, está pagando 450 euros de alquiler, mientras que el esposo trabaja en una empresa familiar del sector de la construcción, percibe 2.300 euros en 14 pagas, según declaró en el juicio, de modo que durante el matrimonio los ingresos de la familia eran fundamentalmente los procedentes de su actividad, quien sigue asumiendo todos los gastos de la vivienda familiar y del hijo común. Desde el Auto de Medidas Provisionales de 9 de octubre de 2020 viene abonando una pensión compensatoria a D.ª Bárbara por importe de 825 euros, cantidad que fue convenida por las partes. En atención a los ingresos del esposo y las cargas económicas que está afrontando (cuota del préstamo hipotecario de la vivienda familiar 706,17 euros, préstamo personal de 231,78 euros). Dado que la esposa cuenta con ingresos procedentes de su trabajo, procede a fijar el importe de la pensión compensatoria en 800 euros, de carácter temporal, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y con un plazo máximo de dos años, ya que la esposa ya lleva dos años percibiéndola y resulta que es joven y está en condiciones de poder acceder a un empleo a jornada completa, ya cuenta con antigüedad y experiencia laboral suficiente y no tiene cargas familiares que condicionen su disponibilidad para poder trabajar a jornada completa.

3. El recurso de apelación

Aduce la apelante el matrimonio ha durado 20 años, durante los cuales fue ella la se dedicó al cuidado de la familia y el hogar. Por tal motivo, ha desempeñado, de forma intermitente, trabajos a media jornada compatibles con las tareas propias del hogar y el cuidado del hijo común. Cuando se produjo la ruptura matrimonial, Dña. Bárbara se encontraba trabajando desde hacía 4 años a media jornada en la Tintorería Alvite. Desde la adopción de las medidas provisionales ha estado buscando un empleo a jornada completa sin éxito. Así, tal y como obra en autos, lleva inscrita en la oficina de empleo desde el 12/11/2020, como demandante de "mejora de empleo". Ha realizado asimismo diversos cursos de formación y ha remitido su currículum a diversas empresas solicitando empleo, tal y como se ha acreditado documentalmente. Todo ello sin éxito. Estas circunstancias hacen que se imponga una realidad de forma evidente y es que las posibilidades de Dña. Bárbara de lograr una autonomía económica son remotas, por no decir imposibles, debido a su edad, formación, currículum, y sobre todo por la competitividad y dificultad del mercado laboral actual.

4. La juzgadora asumió sin más reparos las declaraciones del demandado sobre sus ingresos, aun cuando la prueba que obra en autos, y las propias manifestaciones del demandado en su escrito de contestación arrojan unos ingresos muy superiores a los declarados. Es por ello que se estima procedente la cantidad de 1.000€ mensuales que solicitó en su demanda, atendiendo fundamentalmente al "caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge" (ex art. 97 CC).

5. Oposición al Recurso de apelación

Aduce el apelado que la juez de primera instancia ha valorado la prueba de la que disponía y ha obrado en consecuencia, estableciendo una pensión compensatoria elevada, y en todo caso de un importe adecuado según su criterio a las circunstancias existentes en aquel momento. No se trata de una cifra ilógica o absurda adecuada. En el momento de contraer matrimonio contaba con 28 años de edad y apenas tenía estudios de EGB, procedía de una familia humilde, no podría ser copropietaria de una vivienda de su propiedad si no fuese por el matrimonio.

6. Afirma también que la pensión compensatoria no puede ser concebida como una especie de "cuasijubilación" o seguro vitalicio de empleo para el cónyuge que en su día se casó sin mayor patrimonio ni estudios y que tampoco hizo nada para revertir dicha situación, como es el caso que nos ocupa. Lo contrario escondería un paternalismo machista inaceptable y que mal se compadece con el tejido laboral, social y familiar de nuestros días. La recurrente está sana y trabaja; está estudiando (ya había empezado constante matrimonio, de modo que no era un obstáculo), y tiene una edad en la que puede, si quiere, buscar un trabajo nuevo. El carácter vitalicio de una pensión compensatoria, tal y como se pretende de contrario, no es compatible con la naturaleza reequilibradora y oscurece la legitimidad de ese posible derecho.

SEGUNDO.- 7. De las circunstancias de hecho que concurren en el caso

Son las siguientes:

a) Los litigantes contrajeron matrimonio el 7 de octubre de 2000 cuando Dª Bárbara contaba con 27 años de edad, pues había nacido ella nació el NUM001 de 1973, de dicha unión nación un hijo en el año 2003, que actualmente cursa estudios universitarios en Ourense.

b) Con fecha 11 de diciembre de 2020 se interpone demanda de divorcio, habiéndose dictado el 9 de octubre de 2020 Auto de Medidas provisionales que en la parte que interesa se acordó sobre la contribución al levantamiento de las cargas familiares y alimentos: 1) Bárbara contribuirá a los alimentos del hijo común con la cantidad de 100 euros mensuales, que ingresará en los primeros cinco días del mes en la cuenta titularidad de Sergio. Los gastos extraordinarios serán satisfechos en una proporción del 20% ( Bárbara) y un 80% ( Sergio). 2) Sergio abonará a Bárbara, en concepto de pensión compensatoria, la suma de 825 euros mensuales que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta titularidad de Bárbara. 3) Asimismo, Sergio asumirá el pago de la cuota de la hipoteca de la vivienda común y demás gastos derivados de la propiedad de la vivienda, los gastos corrientes de la misma, así como el pago de la cuota del crédito contratado para la adquisición del vehículo Mercedes C220D, matrícula ....-HPK.

c) El demandado es administrador de dos sociedades familiares: Garciventa SL y Vigarci, SL, siendo socios él y sus hermanos. La primera de ellas, Garciventa SL, ha visto aumentado su patrimonio en 2019, de 1.871.268€ (del ejercicio 2018) a 2.217.275€ (cfr. Doc. 6); por su parte, la empresa Vigarci, SL, posee un patrimonio neto de 297.233,98€ en 2019 (cfr. Doc. 7). Los ingresos anuales de D. Sergio, ascienden a 40.231,65€ por rendimientos de trabajo, según la última declaración de IRPF en el ejercicio 2018, a lo que habría que sumar los beneficios que obtiene de las sociedades de que es socio y que ascendieron en el año 2018 a 6.000€ anuales según la declaración aportada. Por tanto, D. Sergio obtuvo unos ingresos anuales de 46.231,65€, que dan una media de 3.852,64€ al mes aproximadamente.

d) Los resultados del ejercicio 2020 no han permitido un reparto de beneficios, situación que se ha repetido en 2021. Se adjunta como doc. nº 4 certificado de la empresa. Aportadas en segunda instancia las cuentas del ejercicio de 2021, GARCIVENTA, SL, no solo han aumentado su patrimonio neto desde 2019, de los 2.217.275€ (Doc. 7 de la demanda) hasta los 3.076.839,28€ en 2021, sino que, además, en el ejercicio 2021 se han destinado a dividendos (reparto de beneficios entre los socios) que la cantidad de 171.000€. Por su parte, VIGARCI, SL, ha visto aumentado su patrimonio neto de 297.233,98€ (cfr. Doc. 6 de la demanda) en 2019 hasta los 301.486,64€

e) La actora, Dña. Bárbara, obtuvo en el ejercicio de 2019, unos ingresos de 5.040€ anuales (Doc. 8), lo que arroja una media de 420€/mes. La demandante ha tenido empleos previos a la celebración del matrimonio y también posteriores, tal y como se puede comprobar según el informe de vida laboral que se aporta como doc. nº 5 que revelaba contrataciones por días en su mayor parte y solo esporádicamente por tres meses o inferior, interrumpidas con motivo de la menor edad del hijo durante 3 años. Dña. Bárbara no tiene apenas formación, ya que proviene de una familia numerosa con pocos ingresos y no pudo terminar ni siquiera la antigua EGB.

f) Dña. Bárbara ha sido despedida, por lo que en la actualidad se encuentra obrando el paro, figurando como doc. 3 de la segunda instancia, copia del certificado del Servicio de Empleo Público Estatal (SEPE), en el que se hace constar que Dña. Bárbara está cobrando una prestación por desempleo de 437,67€ (469,77€-32,10€), desde el 1/8/2022.

TERCERO.- 8. Cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria

Es obvio que el demandado apelado ha reconocido la situación de desequilibrio económico, e incluso que, no habiendo apelado la SS acepta su establecimiento por dos años en la cuantía de 800 € en concepto de pensión compensatoria. La cuestión a que se limita esta segunda instancia ya queda reducida a tenor del escrito de recurso a la viabilidad o no de la pretensión actora respecto tanto de su importe como de su temporalidad, toda vez que solicita su elevación a 1000€ y la eliminación del plazo de dos años de vigencia. La situación de desequilibrio no se cuestiona en esta alzada.

9. Por lo que respecta al primer motivo de recurso y que hace referencia a que en el Auto de Medidas se había estipulado una pensión compensatoria de 825€, la que sin explicación alguna ni motivación en la SS se rebaja a 800€, cumple señalar que, por una parte, dichas Medidas conforme al art. 774.4 de la LEC solo tendrán vigencia hasta que se sustituyan por las definitivas de la Sentencia, y, en segundo lugar, es obvio que dicho pronunciamiento provisional al hilo de la presentación de la demanda se acuerda en una fase sumaria donde el juzgador cuenta con pocos elementos de juicio que quedan a resultas de lo probado en el pleito principal declarativo, con plenitud de medios probatorios a fin de conformar definitivamente su criterio. La juzgadora a quo, es entonces cuando atendiendo a los ingresos de una y otra parte, la dedicación a la familia, el desarrollo de una pequeña actividad laboral, y los gastos acreditados, estima la cifra ahora cuestionada como procedente y más adecuada a las circunstancias del caso que ella misma relata. No por ello cabe imputar error a la resolución ni mucho menos falta de motivación puesto que claramente se exponen los elementos que ha tenido a la vista y en cuenta para establecerla, cosa distinta y distante es que no se comparta su criterio, además de que de seguirse la tesis de la apelante, una vez fijado el criterio en el Auto de Medidas carecería de utilidad la celebración de un juicio principal si es que no pudieran modificarse las decisiones provisionales, en clara contradicción con el art. 774 de la Ley Adjetiva citado. El motivo decae.

10. En lo que respecta, precisamente a la cuantía establecida en la instancia, cumple señalar que partiendo de los ingresos acreditados de una y otra parte, 437€ que percibe Dª Bárbara en calidad del parada, frente a los 3.852€ del esposo como trabajador de la mercantil familiar, de la que es socio y administrador, según la documentación acreditativa que hemos reseñado en el anterior fundamento, habiéndose reconocido por él en la vista 2683€ (en 12 pagas) más la participación en beneficios, nos hallamos en el caso de dar por reales aquellos otros ingresos afirmados por la demandante. El reparto de beneficios habida cuenta de los mejores ingresos de las mercantiles se nos representa como muy probable, y con ello decaen las previsiones negativas que precisamente realizaba el Sr. Sergio en su contestación a la demanda cuando decía que "Respecto de los abonos por reparto de dividendos a los socios, no son cantidades consolidadas y que se perciban de manera regular en el tiempo. El caso es que tras más de 20 años de vida de dichas mercantiles, únicamente se han repartido beneficios en tres años. Es obvio decir que, si son beneficios, difícilmente se prevé que con la situación económica actual puedan llegar a volver a repartirse a corto plazo, y en todo caso son ingresos variables e inciertos. No se trata de ingresos que sean habituales ni que puedan considerarse como de asegurada percepción como para incluirlos en las ganancias de mi cliente. Y por supuesto que a corto plazo no se prevé cobrar ninguna cantidad en dicho concepto, máxime cuando la empresa ha tenido que recurrir a un Erte para los trabajadores." La crisis que llevó consigo la pandemia, en principio se ha superado por ambas mercantiles como lo revela la documentación que obra en autos.

11. En esta tesitura la cifra de 800€ se nos presenta, una vez no discutido el desequilibrio económico (lo que nos libera del análisis de su procedencia o no con arreglo al art. 97 del CC) entre la situación anterior de matrimonio y la posterior, que como hemos dicho damos por probada, en relación a los gastos de hipoteca y préstamo asumidos por el apelado, adecuada y proporcionada a las circunstancias del caso. Los gastos ordinarios, al margen de lo indicado sobre la hipoteca y el préstamo personal que desconocemos cuando termina, son similares en ambos casos por lo que hace al sostenimiento personal. El motivo se desestima.

12. Cuestión distinta es la relativa al establecimiento de un plazo de dos años que fija la Sentencia sobre la duración de la pensión. Se funda para ello la juzgadora a quo en que además de llevar ya dos años percibiéndola, " la esposa cuenta con ingresos procedentes de su trabajo...y resulta que Dª Bárbara es joven y está en condiciones de poder acceder a un empleo a jornada completa, ya cuenta con antigüedad y experiencia laboral suficiente y no tiene cargas familiares que condiciones su disponibilidad para poder trabajar a jornada completa". A continuación, considera que con ello se compensa su pérdida de oportunidades de desarrollar una actividad profesional por motivo de su dedicación a la familia, para lo cual también habrá de tenerse en cuenta el régimen económico matrimonial, que en este caso está pendiente de liquidación.

13. Con arreglo a las previsiones jurisprudenciales la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, según habían dejado sentado las SSTS de 17 de octubre de 2008, 21 de noviembre de 2008, 29 de septiembre de 2009, 28 de abril de 2010 y 14 de febrero de 2011 que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley. No obstante, habrá que probarse que es procedente. Muy didáctica al respecto resulta la SS de 26 de septiembre de 2022, con cita de la también sentencia 185/2022, de 3 de marzo, reiterando lo declarado en la 100/2020, de 20 de febrero y en la 418/2020, de 13 de julio, dijimos, en relación con el carácter temporal de la pensión compensatoria, que:

"[...] La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo; o dicho de otra forma que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio, que es consustancial a la fijación de una pensión de tal naturaleza, conforme a lo dispuesto en el art. 97 CC . A tales efectos, es preciso que los tribunales realicen un juicio prospectivo a fin de explorar o predecir las posibilidades de que, en un concreto plazo de tiempo, desaparezca el desequilibrio existente, al poder contar el beneficiario con recursos económicos propios que eliminen la situación preexistente. Se trata, en definitiva, de un juicio circunstancial y prudente, que deberá llevarse a efecto con altos índices de probabilidad, que se alejen de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación.

"En el sentido expuesto, es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada, entre otras, en las sentencias 304/2016, de 11 de mayo ; 153/2018, de 15 de marzo ; 692/2018, de 11 de diciembre ; 598/2019, de 7 de noviembre ; 120/2020, de 20 de febrero ; 245/2020, de 3 de junio y 418/2020, de 13 de julio , la que sostiene que:

"1) El establecimiento de un límite temporal en las pensiones compensatorias depende de que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, cuya apreciación obliga a tomar en consideración las específicas circunstancias concurrentes en cada caso.

"2) Que para fijar la [...] duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

"3) En tal función, los tribunales deben ponderar, como pauta resolutiva, la idoneidad o aptitud del beneficiario/ a para superar el desequilibrio económico en un tiempo determinado, y alcanzar, de esta forma, la convicción de que no es preciso prolongar más allá el límite temporal establecido.

"4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto, con prudencia y con criterios de certidumbre o potencialidad real, determinada por altos índices de probabilidad.

"5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio.

"6) La fijación de una pensión, como indefinida en el tiempo, no impide se deje sin efecto o que sea revisable por alteración de fortuna y circunstancias en los supuestos de los arts. 100 y 101 del CC .

"En este sentido se ha admitido ( sentencias de 24 de octubre de 2013, rec. 2159/2012 , y reiterado en la de 8 de septiembre de 2015, rec. 2591/2013 ), entre otras, que la transformación de la pensión establecida con carácter indefinido en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio; juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras)".

14.Po r tanto, según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

15. Pues bien, la Sala no comparte el criterio de la Juzgadora a quo a la hora de considerar que será posible para Dª Bárbara, con criterios de "certidumbre" o al menos con alto grado de probabilidad, que es lo que exige nuestra doctrina, de que la recurrente vaya a superar el desequilibrio económico que el divorcio le supone. En efecto, las pautas las proporciona precisamente también el ex esposo cuando afirma que carece de formación -no ha terminado la EGB-, o que procedía de una "familia humilde con muchos hermanos". Ambos factores juegan en contra de esa pretendida capacidad de superación a que debe responder el establecimiento de una pensión compensatoria temporal, porque no es previsible que en dichas condiciones de ausencia de formación pueda hallar un empleo en un período de tiempo concreto, mucho menos si a ello se une la edad de 50, esto es, en la franja de edad crítica para encontrar trabajo en nuestro país, ahora que se halla en el paro (hecho este a tener en cuenta porque no consta que se hubiera producido al tiempo de interponerse la demanda, toda vez que obviamente como hecho favorable para ella lo hubiera sin duda, alegado). Incluso valorando el que tenía antes cobrando 423 € mensuales, la situación era casi la misma. Además, debe tenerse en cuenta que a lo largo de la vida del matrimonio, 20 años, prácticamente no ha trabajado más que esporádicamente, pocos meses e incluso días, no parece que pueda ser acreedora de una pensión de jubilación contributiva cuando alcance la edad legal, y si bien existe la posibilidad de obtener una pensión no contributiva, no hay que olvidar que su concesión requiere también una deficiente situación patrimonial; el caudal y los medios económicos, y las necesidades de uno y otro cónyuge, dado que, tras el divorcio, la únicas sumas acreditadas como efectivamente percibidas por ella han sido los importes de la pensión compensatoria y el paro, mientras que el demandado presenta ingresos fijos relevantes generadores a futuro de derecho a pensión.

16. Afirma el apelado en la contestación al recurso que "La pensión compensatoria no puede ser concebida como una especie de "cuasijubilación" o seguro vitalicio de empleo para el cónyuge que en su día se casó sin mayor patrimonio ni estudios y que tampoco hizo nada para revertir dicha situación, como es el caso que nos ocupa", pero este no está probado que fuese así puesto que sí consta la dedicación a la familia 20 años - reconocido por el hijo común Juan Luis claramente en el acto de la vista-, y que Dª Bárbara, intentó trabajar, de hecho lo hizo -y así se prueba hasta 2012 documentalmente y a fecha de interposición a la demanda seguía haciéndolo en una tintorería -, pero su pérdida de oportunidades ya quedó constatada a lo largo de los años, incluso los tres años siguientes al nacimiento de su hijo no tuvo ninguna relación laboral. Sostener como se hace por el apelado que fue una opción elegida por ella mantenerse en esta situación no parece, habida cuenta de las múltiples empresas en las que trabajó que fuese una opción para ella, sino más bien lo contrario.

17. En cualquier caso, es obvio que una eventual mejora sustancial de fortuna, cambio de circunstancias personales o económico-laborales darán pie al Sr. Sergio a solicitar su modificación o su extinción ex art 100 del CC, por lo que ningún perjuicio se le causa con la eliminación de la temporalidad de la pensión.

18. Por último, y por lo que se refiere al eventual efecto que pueda producir la liquidación de la sociedad de gananciales en el matrimonio, no desconoce la Sala que esta posibilidad tiene un carácter excepcional como el examinado en la STS de 14 de febrero de 2018. Ahora bien la influencia que dicho hecho pueda tener en cuanto a la pensión, que de momento aún no ha acontecido en nuestro caso, y por otro lado, llegado el mismo, se impondrá un examen particular de cada caso en que se pondere en qué medida las adjudicaciones resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales han podido modificar "sustancialmente" la capacidad económica de la persona acreedora de la pensión compensatoria y, en particular, en qué medida las mismas han podido neutralizar o siquiera disminuir el desequilibrio que fue ponderado al fijarla. Vincular la extinción o reducción de la pensión no tanto con la desaparición o minoración del desequilibrio -como debiera ser-, sino con el tipo de bienes, más o menos productivos o generadores de rendimientos, que se adjudican a los cónyuges en el reparto, estableciendo una correlación entre la subsistencia de la pensión compensatoria o su cuantificación, y la forma en que se administre, liquide, reparta o destine el patrimonio, es algo, posible, pero extraordinario en la jurisprudencia, probablemente para dar solución al caso concreto, que en nada se parece al que ahora nos ocupa. Mucho más si, como decimos, aún no se ha llegado a esa fase, pero que traemos a colación ante las alegaciones de las partes, la mención de la SS de instancia y la posibilidad, si procediera de una modificación de medidas ulterior.

CUARTO.-19. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.