Sentencia Civil 64/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 759/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por la Comunidad de Propietarios " AVENIDA000-Pontevedra", correspondiente al edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de esta Ciudad, acción por incumplimiento contractual ex arts. 1091 y ss., 1254 y ss. y 1583 y ss. del Código Civil, contra la mercantil "Revecor, S.L.", con base en los siguientes hechos:

1º Debido a la necesidad de restauración de las cuatro fachadas del bloque del edificio que forma parte de la Comunidad de Propietarios, tras el estudio de diversos presupuestos, se aceptó la oferta presentada por la entidad "Revecor, S.L." y, el día 30/06/2014, ambas partes firmaron el denominado " presupuesto/contrato para la restauración de las cuatro fachadas del bloque de edificio, situado en la dirección arriba indicada. (sistema SATE) aislamiento térmico e impermeabilización", ascendiendo el precio las obras contratadas a 61.229,30 € (se acompaña copia del citado "presupuesto/contrato" -doc. 1-).

2º En el contrato se incluía que corría por cuenta de "Revecor, S.L." el proyecto técnico y las correspondientes certificaciones de la obra, así como el plan específico para el montaje de andamios tubulares o elevadores eléctricos y el estudio básico de seguridad y salud (se aporta copia del Oficio de Dirección de Obra y del Proyecto de rehabilitación de fachadas redactado por el Sr. Ernesto -doc. 2 y 3-).

3º En la cláusula 30ª del contrato suscrito entre las partes se estipulaba en cuanto a la garantía:

" El constructor REVECOR SL Garantiza, la mano de obra y el material utilizado por el plazo de diez años. La garantía incluye tanto el material empleado como la mano de obra, el desprendimiento, agrietamiento, filtraciones del agua y humedades a las viviendas, producidas por el propio material o sistema, causas que sean relacionadas e imputadas a una mala colocación ejecución o materiales defectuosos. Queda fuera de la garantía, el ensuciamiento o manchas del material/sistema una vez terminado, tanto por causas accidentales o voluntarias, al igual que perforaciones, rozaduras superficiales, etc. debidas a un mal uso por parte de la propiedad o terceras personas, o falta de mantenimiento adecuado después de mal uso."

4º Las obras se ejecutaron por la hoy demandada entre los meses de agosto de 2014 y febrero de 2015, y, conforme a lo pactado en el contrato, la Comunidad de Propietarios procedió a abonar las facturas giradas (se adjuntan las cuatro facturas y el certificado final de otra -doc. 4 a 8-).

5º Al cabo de dos años después de rematar las obras, comenzaron a aparecer diversos defectos, lo que se puso en conocimiento de la contratista, que inicialmente mostró voluntad de reparar los daños y defectos, si bien, como pasara el tiempo y la situación se agravase, la Comunidad encargó un informe pericial que constató dos tipos de defectos: (i) desprendimiento de placa del aislamiento térmico en la fachada Oeste del inmueble, cuya causa más probable es la pérdida de capacidad de retención de uno de los elementos de fijación y cuya subsanación exige renovar un tramo de SATE; y (ii) la presencia de motas de óxido y de motas negras en las cuatro fachadas del inmueble, motivada por la contaminación de partículas ferrosas oxidables en el árido del revestimiento/pintura a la resina, y cuya reparación pasa por eliminar a mano, con cepillo de cerdas metálicas y cuchilla, cada una las partículas oxidables, para posteriormente aplicar una imprimación fijadora para endurecer fondos deleznables y porosos, y una vez trascurrido el plazo fijado por el fabricante, aplicar al menos dos manos de un nuevo revestimiento de resina.

6º Las numerosas gestiones realizadas no han arrojado resultado positivo por las constantes evasivas de la constructora, lo cual obliga a la Comunidad a acudir a la vía judicial, postulando la condena de la demandada a realizar cuantos trabajos y obras sean necesarias y precisas para reparar y subsanar los daños, vicios y defectos descritos en el informe pericial, o, alternativamente, a indemnizar a la actora en la cantidad de 36.331,70 €, en que se presupuestan los trabajos de reparación, según el meritado informe pericial.

2.- La mercantil demandada "Revecor, S.L.", tras reconocer la relación contractual habida con la Comunidad de Propietarios demandante, en virtud de la cual ejecutó los trabajos de restauración de las cuatro fachadas del bloque del edificio de la CALLE000 núm. NUM000, objeto del contrato/presupuesto aportado como doc. 1 de la demanda, se opone a la demanda alegando que a) examinó el edificio a requerimiento de la demandante; b) las deficiencias a las que se alude en el informe que acompaña a la demanda no tienen ni la entidad, ni el origen o causa que en el mismo se señalan; y, por tanto, c) ninguna responsabilidad tiene con relación a las mismas. Más concretamente, la demandada se remite:

1º Al certificado de final de obra, expedido por el arquitecto redactor del proyecto de rehabilitación de fachadas, de fecha 15/02/2015, en el que se señala:

" Certifico: Que con fecha 16 de febrero de 2015, la obra reseñada ha quedado terminada bajo mi dirección de conformidad con el proyecto objeto de licencia y la documentación técnica que lo complementa, habiendo controlado cuantitativa y cualitativamente su ejecución, de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que lo desarrollo y las normas de la buena ejecución".

2º A la cláusula contractual invocada por la demandante y en la que expresamente se excluye de la garantía:

" [...] el ensuciamiento o manchas del material/sistema una vez terminado, tanto por causas accidentales o voluntarias, al igual que perforaciones, rozaduras superficiales, etc. Debidas a un al uso por parte de la propiedad o terceras personas, o falta de mantenimiento adecuado después de mal uso."

3.- Centrado así el debate, la sentencia analiza los defectos que la demandante imputa a la instalación ejecutada por la demandada y, a la luz de la prueba practicada, consistente en la declaración de la presidenta y del secretario- administrador de la Comunidad y los informes del testigo-perito D. Ernesto (director del proyecto y de la obra) y de los peritos arquitectos técnicos D. Geronimo -a propuesta de la demandante- y D. Gustavo -designado judicialmente-, concluye que el revestimiento de las fachadas ejecutado por la demandada presenta zonas con agrietamientos así como manchas de óxido y motas negras en las cuatro fachadas del edificio. Deficiencias con relación a cuyo origen y subsanación razona:

a) Con respecto al agrietamiento del revestimiento, la causa radica, no en una pérdida de la capacidad de retención de los elementos de fijación, como defiende el perito de la actora, sino en la aplicación de productos de diferente espesor, ya que en lugar de aplicar exclusivamente, según se prevé en el contrato, el material acrílico, se empleó también pintura (" con pintura en la mayor parte de la superficie y no con acrílico que soporta mejor la dilatación"). La reparación consiste en aplicar un acabado acrílico, previa limpieza y aplicación de la imprimación, en las zonas con agrietamiento en los términos solicitados en la demanda, pero incluyendo la reposición de las planchas y el revestimiento que fueron retirados por el perito judicial al practicar las catas en la fachada.

b) En cuanto a las partículas ferrosas que se encuentran incrustadas en el revestimiento de color claro de las cuatro fachadas del edificio y que se han oxidado provocando manchas, no hay prueba alguna de que obedezcan a contaminación ambiental, es decir, que procediesen del aire, lo cual, por otra parte constituye una hipótesis incompatible con el hecho de no haber resultado afectadas las zonas con revestimiento de color oscuro. La solución a las manchas en las cuatro fachadas por la oxidación de las partículas ferrosas adheridas al revestimiento pasaría por la limpieza y por aplicar un nuevo revestimiento.

4.- Con estas premisas, la sentencia valora las concretas fórmulas y trabajos de reparación propuestas por los peritos Sr. Geronimo y Sr. Gustavo, respectivamente, y se inclina por las del primero al considerarlas más efectivas y ajustadas económicamente. En consecuencia, estima íntegramente la demanda y condena a la demandada a " realizar los trabajos necesarios para reparar y subsanar las manchas existentes en las fachadas por la presencia de partículas oxidables y el agrietamiento puntual del revestimiento en la fachada Oeste, reponiendo las planchas en las que se realizaron las catas o alternativamente, a indemnizar a la actora en la cantidad de 36.331,70 euros, más los intereses legales".

5.- Disconforme con esta resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación, en el que, bajo la rúbrica de " error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 217 LEC y de los arts. 1091 , 1281 y 1544 y concordantes del Código Civil , e inobservancia de lo acordado en el contrato de 30/06/2014", argumenta que, circunscritos los términos del debate a analizar si se ha producido o no el desprendimiento de la placa de aislamiento térmico causando un desconchado en una zona concreta de una fachada y si las partículas de oxido estaban en el árido del mortero o bien se adhirieron a las fachadas por motivo de la contaminación ambiental, lo cierto es que:

1º Con relación al supuesto desprendimiento de la placa de aislamiento, la prueba practicada acredita que no hubo tal, sino que, como se indica en la sentencia, solo se ha producido un cuarteamiento del aislamiento, en un único punto del acabado exterior (pintura) del sistema aplicado, en contra de lo sostenido por la demandante. Por tanto, no puede obligarse a la demandada a " reponer las planchas en las que se realizaron las catas", como se dispone en el fallo, ya que no existió el pretendido desprendimiento de la plancha y el leve desconchado apreciado nada tiene que ver con la causa aducida esgrimida por el Sr. Geronimo.

2º Respecto a las partículas de óxido, la actora no ha demostrado que las motas que se observan en las fachadas tuvieran su origen en la contaminación de partículas ferrosas oxidables en el árido de la pintura utilizada como acabado del sistema de asilamiento, antes al contrario, parece más coherente pensar en la contaminación ambiental como causa de las mismas porque (i) las partículas no dejaron hueco al ser extraídas de la fachada sino un ligero cambio de tonalidad, prueba evidente de que estaban adheridas a la capa externa del acabado, y (ii) las partículas solo se incrustaron en la parte de las fachadas con acabado no acrílico. En este sentido, ejecutado el revestimiento, la demandada procedió a aplicar, como revestimiento exterior del SATE una pintura a base de resinas al Pliolite, como se prevé en la cláusula contractual 9ª y cuya finalidad esencial es servir de aislamiento térmico e impermeabilización del edificio, sin que transcurridos más de siete años nadie cuestione su eficacia, de donde se desprende que cumplió con la obligación asumida, y, por ende, que la aparición de las manchas en las fachadas queda fuera de la garantía pactada y será la Comunidad la que habrá de asumir tal limpieza, sin que el hecho de haber aplicado el mortero acrílico, a solicitud de la demandante, pese a no estar contemplado en el contrato y sin cargo adicional, para conseguir la tonalidad oscura en la parte de los paños (debajo y a los lados de las ventanas), altere tal conclusión.

6.- No obstante, antes de entrar en el fondo del asunto, dados los términos en que se plantea el petitum y se pronuncia la sentencia objeto de recurso, razones de método imponen hacer una aclaración. La actora solicita la condena de la demandada " a realizar cuantos trabajos y obras sean necesarias y precisas para reparar y subsanar todos los daños, vicios y defectos descritos en el informe pericial acompañado con la demanda o, alternativamente, a que indemnice a la actora en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (36.331,70 €)". Y la sentencia estima íntegramente la demanda y condena a "Revecor, S.L." a " realizar los trabajos necesarios para reparar y subsanar las manchas existentes en las fachadas por la presencia de partículas oxidables y el agrietamiento puntual del revestimiento en la fachada Oeste, reponiendo las planchas en las que se realizaron las catas o alternativamente, a indemnizar a la actora en la cantidad de 36.331,70 euros, más los intereses legales".

7.- Fácilmente se observa que la Comunidad de Propietarios realiza en su demanda dos peticiones alternativas, de condena de hacer y de condena dineraria, que la sentencia acoge casi literalmente. Tal actuación no es procesalmente correcta.

Aunque en la práctica suelen utilizarse indistintamente las expresiones "acumulación alternativa" y "acumulación subsidiaria o eventual", se trata de dos figuras diferentes, la primera supone la manifestación de opción entre dos o más cosas u obligaciones, mientras la segunda es aquella que ejercita el actor para el caso de que sea rechazada una pretensión principal con la que la subsidiaria es incompatible, es decir, se permite que el actor, en su demanda, ejercite varias acciones incompatibles entre sí de forma subsidiaria, para lo cual deberá expresar cuál es la acción principal y cuáles de ellas se ejercitarán en el caso de que la principal se desestime.

8.- La acumulación eventual o subsidiaria encuentra sustento legal no sólo en el art. 71.4 LEC, que contempla que el actor pueda acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada, sino también en el 399.5 LEC, relativo a la demanda y su objeto, conforme al cual " las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente". Por el contrario, la doctrina mayoritaria se inclina por la inadmisibilidad de la acumulación alternativa porque no cabe delegar en el juez la facultad de elegir la pretensión que debe ser estimada; la elección corresponde al actor, que es el que ha de señalar expresamente cuál es la acción principal que ejercita, sin que pueda diferirse al criterio del juez una elección que sólo a la parte interesada compete en virtud del principio de rogación, básico en nuestro ordenamiento procesal civil ( art. 216 LEC).

9.- En cualquier caso, a pesar de las serias dudas que plantea esta acumulación, lo cierto es que la sentencia no puede estimar las dos peticiones alternativas, de hacer y pecuniaria, en tanto que son incompatibles. A falta de un posicionamiento por parte del actor, tratándose de peticiones de hacer no personalísimo, entre las tres posibilidades para la satisfacción del acreedor (obras de reparación y subsanación in natura, reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de Propietarios; y solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad pueda afrontar por sí misma el coste de los trabajos necesarios para la reparación), habrá de estarse a la regla general de que la condena por equivalente económico es subsidiaria respecto de la ejecución o reparación in natura, como recuerda tanto la jurisprudencia como la doctrina.

10.- Así, la STS de 12 de diciembre de 1990, recogiendo la doctrina sentada en las SSTS de 21 de octubre de 1987, 3 de julio de 1989 y 21 de octubre de 1990), declara que " en las obligaciones de hacer, el acreedor puede exigir que esa prestación se realice en forma específica (acción de cumplimiento), siendo esta obligación de cumplir la primera y directa consecuencia del incumplimiento imputable, que en ocasiones puede conseguirse coactivamente aun contra la voluntad del deudor [...] Tan solo en el caso en que no pueda conseguirse el cumplimiento voluntario o forzoso de la obligación entra en juego el principio nemo factum cogi potest y la prestación primitiva se transforma en la de indemnizar". Esta posición jurisprudencial se encuentra avalada por la doctrina mayoritaria, de la que es exponente DIEZ-PICAZO quien señala " situado el acreedor frente a una insatisfacción o lesión de su derecho de crédito, consumada por una falta de ejecución por parte del deudor de la prestación puesta a cargo de éste, en el orden lógico, la primera medida de reacción debe ser dirigida a obtener el comportamiento omitido y obtenerlo en forma específica, del mismo modo que debió y no fue realizado por el deudor". Regla general que encuentra excepciones cuando se trata de obras urgentes, necesarias e inaplazables, obras de difícil o imposible reparación, u otros supuestos en que las particulares circunstancias del caso aconsejen otra solución.

SEGUNDO.- La valoración de la prueba sobre la deficiente ejecución de la obra contratada. La condena a reponer las dos placas de aislamiento retiradas por el perito judicial para efectuar las catas.

11.- No es controvertido que el contrato de obra celebrado entre las partes el 20/05/2014 tenía por objeto la restauración de las cuatro fachadas del bloque del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000, en orden a conseguir el aislamiento térmico e impermeabilización del inmueble, mediante el sistema SATE (Sistema de Aislamiento Térmico por el Exterior), de acuerdo con el presupuesto aceptado y cuyas partidas 8ª y 9ª especificaban:

" 8. Aislamiento térmico por el exterior de las fachadas, con mortero hidráulico monocomponente fijador y endurecedor, compuesto de árido de sílice, aditivos y resinas carilindas en polvo. Perfil de arranque y esquinas de PVC. Panel rígido de poliestireno expandido (EPS) de superficie lisa y mecanizado lateral recto, de 40 o 50 mm de espesor, densidad 20kg/m³. Taco de expansión y clavo de polipropileno, con aro de estanqueidad para fijación de placas aislante, otra mano de mortero hidráulico monocomponente para colocación de malla de fibra de vidrio de 5 x 5 mm de luz y antiálcalis.

9. Aplicación del acabado sistema SATE con Pintura/revestimiento al PLIOLITE. Aplicación del acabado, es una pintura/revestimiento a base de resinas al PLIOLITE, de acabado liso mate, material de alta protección e impermeabilización muy resistente a la intemperie, transpirable y de gran durabilidad en el tiempo, muy lavable, autolimpiable, antimoho y antiverdin. Resistencia a la acción de los U. V."

12.- Como se acaba de apuntar, la sentencia recurrida considera acreditada la existencia de dos tipos de defectos: (i) el cuarteamiento o agrietamiento del revestimiento en la zona puntual de la fachada Oeste que figura en las fotografías 1 y 2 del informe del perito Sr. Geronimo, y (ii) las manchas de óxido y motas negras en las cuatro fachadas del edificio, si bien entre los trabajos o reparaciones a realizar incluye también (iii) la reposición de las planchas que se retiraron para efectuar las catas o pruebas por el perito judicial Sr. Gustavo.

13.- Comenzaremos por este último punto, para después centrarnos en los defectos propiamente dichos. La correcta conceptuación de dichos trabajos de recolocación de las placas exige tener en cuenta:

1º La referencia a " desprendimiento de placa de aislamiento térmico", como una de las deficiencias en la obra ejecutada, se contiene en el dictamen del perito Sr. Geronimo, donde se indica que " [E]n la fachada OESTE del inmueble a la altura de la primera planta se observa el desprendimiento de parte de las placas de poliestireno extruido EPS del Sistema de aislamiento térmico por el exterior". El citado perito apunta como causa más probable la pérdida de capacidad de retención de uno de los elementos de fijación, y concluye que " es necesario renovar un tramo de SATE, hay que contar con que no será posible retirar el revestimiento para descubrir cuantas fijaciones mecánicas han fallado sin afectar a las placas de poliestireno extruido EPS. Se colocará una nueva placa de poliestireno extruido EPS, practicando nuevas fijaciones con taco y clavo de polipropileno con aro de estanqueidad y proceder a renovar la capa de mortero monocomponente incluso disponiendo un solape suficiente de la malla de fibra de vidrio de 5 x 5 mm y aplicar el revestimiento pintura al Pliolite."

2º La Comunidad de Propietarios demandante parte del citado dictamen y solicita la condena de la demandada a ejecutar los trabajos de reparación que describe el perito Sr- Geronimo.

3º A propuesta de la parte demandada, se acordó la práctica de prueba pericial a emitir por perito designado judicialmente, recayendo el nombramiento en el arquitecto técnico Sr. Gustavo, que en el acto del juicio explicó que realizó catas en las zonas cuarteadas de la fachada para poder comprobar los anclajes y comprobó que se debe a " una cuestión de acabado", que " no había desprendimiento de los anclajes" y que " no afectaría al aislamiento".

4º La sentencia estima que, efectivamente, no se detectan problemas en los anclajes de las planchas, a pesar de lo cual condena a la demandada a " la reposición de las planchas y el revestimiento que fueron retirados por el perito judicial al practicar las catas en la fachada -apreciables en las fotografías nº 12 y nº 15 del informe del perito judicial-."

14.- Si quien retiró las dos placas de aislamiento fue el propio perito judicial y lo hizo con el propósito de verificar si las fijaciones mecánicas habían sido ejecutadas incorrectamente, lo que descartó, en tesis asumida por la sentencia, podemos concluir que esa retirada, y, consiguientemente, los trabajos de reposición de las planchas, no constituye un daño o defecto imputable a la demandada, sino que nos encontramos ante un gasto derivado de la práctica de la prueba pericial, al igual que sucede con la provisión de fondos del perito, por lo que es en el seno de las costas del procedimiento donde deberá abordarse.

TERCERO.-La valoración de la prueba sobre la deficiente ejecución de la obra contratada. El cuarteamiento o agrietamiento del revestimiento.

15.- Por lo que se refiere al estado del revestimiento, tanto los peritos Sr. Geronimo y Sr. Gustavo, como el testigo-perito Sr. Ernesto, coinciden en que existen zonas en las que el revestimiento aplicado por la demandada se ha cuarteado o agrietado. De hecho, basta observar las fotografías núm. 1, 2 y 8, incorporadas en el dictamen del Sr. Geronimo (doc. 9 de la demanda) y núm. 7, 15, 16 y 18 del informe del Sr. Gustavo, ambos debidamente ratificados en la vista, para apreciar que en una determinada zona de la fachada oeste del edificio el revestimiento aparece cuarteado o con grietas, sin que, según el perito judicial Sr. Gustavo y el testigo-perito Sr. Ernesto, esas agrietas afectaran a la impermeabilización, aclarando el primero que " en unas zonas se aplicó revestimiento acrílico y en otras pintura y al no tener el mismo espesor provoca agrietamientos", mientras el segundo, redactor del proyecto y director de obra, declaró que lo que se ve en las ilustraciones núm. 1 y 2 del informe del Sr. Juan Luis, " es un cuarteado de la piel de la plancha, del acabado pero no hay desprendimiento de la plancha", y que " aunque no es habitual, no es la primera vez que ve problemas de ese tipo".

16.- La etiología de este defecto no estriba en una pérdida de la capacidad de retención de los elementos de fijación, según sugería como más probable el perito Sr. Geronimo, quien reconoció en el juicio que no llegó a realizar catas para poder comprobar el estado de los elementos de retención porque supondría dejar la fachada al descubierto donde las practicase, sino en la aplicación de productos de diferente espesor, como destacó el perito Sr. Gustavo, que sí efectuó esas catas o pruebas (" con pintura en la mayor parte de la superficie y no con acrílico que soporta mejor la dilatación").

17.- De acuerdo con la cláusula 30ª del contrato de obra suscrito por las partes, la contratista "Revecor, S.L." garantiza la mano de obra y el material utilizado por el plazo de diez años, incluyendo la garantía " tanto el material empleado como la mano de obra, el desprendimiento, agrietamiento, filtraciones del agua y humedades a las viviendas, producidas por el propio material o sistema, causas que sean relacionadas e imputadas a una mala colocación ejecución o materiales defectuosos". Al obedecer el cuarteado o agrietamiento del revestimiento al material empleado y la forma en que se aplicó, según el perito judicial, sin que exista prueba alguna de un mal uso por parte de la propiedad o de terceras personas o a falta de mantenimiento adecuado (antes al contrario, la localización puntual del agrietado remite a la causa señalada por el perito St. Gustavo), es claro que, habiéndose producido el daño dentro del plazo de los diez años siguientes a la finalización de las obras, su reparación está cubierta por la garantía, por lo que procede confirmar la condena de la demandada a ejecutar los trabajos necesarios para reparar el agrietamiento puntual del revestimiento en la fachada Oeste, identificado en las fotografías núm. 1 y 2 del informe del Sr. Geronimo.

CUARTO.- La valoración de la prueba sobre la deficiente ejecución de la obra contratada. Las manchas de óxido y motas negras en las fachadas del inmueble.

18.- La existencia de manchas de óxido en los paramentos claros de las cuatro fachadas del inmueble no se cuestiona, como tampoco que ello se debe a la presencia de partículas ferrosas incrustadas en el material de revestimiento. A este respecto resultan suficientemente ilustrativas las imágenes núm. 4, 5 y 6 del informe del Sr. Geronimo (doc. 9 de la demanda) o núm. 6, 12, 15 y 16 del elaborado por el Sr. Gustavo, en relación con la demostración que el primero realizó en el juicio, exhibiendo un trozo de plancha extraído de la fachada para mostrar la presencia de las partículas ferrosas y la dificultad para su extracción.

19.- Las dudas surgen a la hora de dilucidar el origen de estas partículas ferrosas oxidables, y, más concretamente, el modo o forma en que acabaron en el revestimiento, es decir, si ya se encontraban en el árido del revestimiento aplicado en las fachadas, como sostiene la actora, o, por el contrario, su aparición trae causa de la contaminación ambiental, como mantiene la demandada.

20.- El perito Sr. Geronimo asevera en su dictamen que la causa de las manchas es " la contaminación de partículas ferrosas oxidables en el árido del revestimiento/pintura a la resina de Pliolite"; y, para acreditar esta afirmación, aporta fotografías tomadas antes y después de extraer un par de partículas con el auxilio de una cuchilla (imágenes núm. 5 y 6), destacando que " apenas hay un ligero cambio de tonalidad en la ubicación de las partículas, lo que demuestra en que capa se encontraban situadas las partículas oxidables". En el acto de juicio, el perito insistió en que " las fachadas tienen instalado dos morteros de revestimiento, dos colores, el color oscuro no presenta deficiencias, el color blanco aparece moteado de unas partículas oxidables que tiznan de óxido la fachada, se van escurriendo..., aparte de que hay moho y otras cosas; esas partículas forman parte de la capa de acabado, de la capa de mortero, y son partículas que cuando se mojan, se oxidan y nos aparece eso; (acto seguido, el perito exhibió un trozo de plancha extraído de la fachada y en el que se ven las partículas oxidables) lo ha quitado del edificio, es una muestra del edificio, le damos y no sale, hay que escarbar y hay que sacar la partícula; esto está en este color repartido por toda la fachada, de arriba abajo, en las cuatro fachadas; esto nació así, se colocó con estas partículas en la masa; ¿cuándo se contaminó? No sé, no sé si viene de fábrica, si se contaminó al fabricar..., pero esto no es algo que aparezca en el aire y venga a depositarse ahí; esto no viene volando...; si viene por el aire saldrían con agua, yo rasqué, se desprende y queda el agujerito, es imposible que si vienese por el aire pudiese penetrar; solo está en el lado blanco, no está en el lado oscuro; los otros edificios colindantes, que también tienen colocado SATE, no muestran estas manchas de óxido; si fuese partículas que fuesen flotando por el aire también estarían en el lado oscuro; la Comunidad contrata una resina de Pliolite, que es impermeable y es autolavable, no permite fijarse partículas de suciedad porque el agua, cuando llueve, las va limpiando, y además es un producto que se oferta antiverdín y antimoho, y la fachada estaba completamente salpicada de manchas de moho y de manchas de verdín, por eso me inclino a pensar que el material viene defectuoso o no se colocó el que estaba contratado, pero en principio es defectuoso porque viene con unas incrustaciones de un material que es oxidable; los áridos de mortero no pueden contener partículas que afecten a la estabilidad del color..." (m. 16:15 y ss.)

21.- Por su parte, el perito judicial Sr. Gustavo señala en su informe que " se observan manchas de óxido en el material por contaminación ambiental. El acabado es con pintura en la mayor parte de la superficie, no con acrílico. La superficie con acabado acrílico no presenta daños...". Sin embargo, en la vista oral, interrogado sobre esta cuestión, el perito precisó " puede ser que ya fuera en el propio material, o puede ser que después, por falta de impermeabilización, eso se oxidara; puede ser que el material tenga productos férreos que después, con humedad o con otro tipo de combinado químico, se produzca oxidación, o puede ser que ya venga lo que es la contaminación, puede ser las dos cosas..., puede tener las partículas dentro y también una humedad..., el material que estaría contaminado es el acabado...; se intentó limpiarlas y sacarlas y está algo adherido el material, está incrustado en el material; se abrió un hueco, se quitó una plancha para ver si estaban bien sujetas... y ahí también se intentó limpiar, se intentó rascar, y estaba en el propio material de acabado; (preguntado la razón por la que no lo dijo en su informe) son aclaraciones...; (preguntado si en el caso de que estas partículas pudieran estar en el material, cuando tiempo tarda en exteriorizarse en las fachadas) depende del material, de las condiciones atmosféricas, de muchas condiciones..., no sé cuanto tiempo porque no sé las marcas de los componentes aplicados, se necesita una pruebas de laboratorio; adheridas no están, están incrustadas en el material, rozas el material y siguen ahí..." (m. 01:14:40 y ss.)

22.- Finalmente, el testigo-perito Sr. Ernesto, al ser preguntado sobre la causa de las motas negras, respondió que " de las de las imágenes, de los informes que he podido ver, aprecio que eso son una consecuencia de contaminación ambiental atmosférica, no es otro motivo; en general, las indicaciones que tienen este tipo de acabados, pasado un cierto tiempo existen manchas en los mismos, es preciso mantenerlos"; y respecto a las machas de óxido, explicó que "lo que ha hecho el perito de la parte contraria es una inspección visual, con una cuchilla ha rascado y ha sacado alguna de esas motas, pero eso no lleva a asegurar que forme parte del material de inicio; eso es lo que me hace pensar es que es un problema superficial, un problema de contaminación atmosférica, no que forme parte del material...; (preguntado sobre las fotografías antes y después) al ver esas dos imágenes, el antes y después de la extracción que ha hecho el compañero, con las mismas imágenes a mi me lleva a una conclusión distinta: si realmente formara parte de ese árido, del material que se aplica, lo normal es que hubiese hecho un agujero, y en esas imágenes yo lo que estoy viendo es que se ha rascado la piel y ha quedado la masa detrás, si hubiera sido un problema de contaminación del árido inicial, como apunta el compañero, no estaría solo en la piel; este acabado tiene un cierto espesor, en ese espesor es donde algunas podían haber quedado fuera y algunas podían haber quedado dentro, yo lo que veo ahí es algo en la piel, en la parte exterior... " (m. 46:50)

23.- En suma, el Sr. Geronimo sitúa la causa en el material empleado, mientras el Sr. Gustavo admite ambas posibilidades, si bien también se inclina por defectos en el producto, al contrario que el testigo-perito Sr. Ernesto, que alude a la contaminación ambiental. A favor de la primera tesis podría citarse el hecho de que las manchas de óxido únicamente aparezcan en los trozos de color claro, ya que si se tratara de contaminación ambiental lo lógico será que se hubieran adherido en cualquier punto. Asimismo, si el origen radicara en la mera contaminación ambiental, las partículas estarían simplemente adheridas y no incrustadas, total y parcialmente, y el problema hubiera afectado a los edificios colindantes donde se realizaron obras análogas, lo que no fue así, según aclaró el perito Sr. Geronimo.

24.- En estas condiciones, todo apunta a que las partículas de óxido estaban ya en el material utilizado para el revestimiento, por lo que el daño derivado está cubierto por la garantía del prestador del servicio. A mayor abundamiento, aunque se entendiese que no se ha podido determinar el origen de las manchas de óxido que presentan las fachadas del inmueble, la ausencia de prueba no tendría los efectos pretendidos por la parte demandada.

25.- La Comunidad de propietarios tiene, con relación a la relación contractual habida con "Revecor, S.L.", la condición de consumidor, en la medida que la finalidad del contrato es fundamentalmente residencial y ajena a cualquier actividad empresarial o comercial (cfr. STS 201/2021, de 13 de abril), por lo que es de aplicación la normativa de protección en materia de consumo, y, en particular, el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, cuyo art. 147 establece: " Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio".

26.- Esta disposición, aplicable a la prestación de servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, según dispone el art. 148 párrafo 2º del mismo texto legal, atribuye al prestador del servicio la carga de probar que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio, lo que, en el caso que nos ocupa, implica probar que las partículas ferrosas no se hallaban previamente en el material aplicado, sino que se adhirieron a posteriori, por efecto del viento o de la contaminación ambiental. Al no haber acreditado la demandada "Revecor, S.L." esta circunstancia, debe asumir las consecuencias de la falta de prueba y responder por el daño causado.

QUINTO.- Costas procesales.

27.- La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda (obsérvese que se rechaza la pretensión de reponer el tramo de SATE, a que se refiere el apartado 3.1.3 del informe del perito Sr. Geronimo, al que se remite el suplico de la demanda), comporta que cada parte asuma las costas causadas por su intervención tanto en primera instancia como en esta alzada, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,