Sentencia Civil 123/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 875/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Bruno, en su condición de propietario de la vivienda que se describe como NUM001 del edificio sito en la calle DIRECCION000 núm. 113, Pontevedra, una acción al amparo de los arts. 1902 y ss. del Código Civil y del art. 10 apartado a) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, contra la Comunidad de Propietarios del referido edificio, solicitando la condena de la demandada a realizar las actuaciones que se indican en la cubierta y pared medianera del inmueble para evitar la entrada de agua en su piso, y a indemnizar al actor en la cantidad de 882,69 € por los daños causados.

2.- La mencionada pretensión de hacer e indemnizatoria se fundamenta en los siguientes hechos:

1º D. Bruno es dueño de la vivienda ubicada en la planta NUM001" del edificio señalado con el núm. NUM000 de la calle DIRECCION000, de Pontevedra, denominado " EDIFICIO000".

2º Desde hace tiempo, se vienen produciendo en la vivienda constantes filtraciones y humedades que afectaron a la pintura de diversas estancias de la misma, concretamente en el salón-comedor, recibidor-pasillo, cuarto de baño y dos dormitorios, así como al pavimento de tarima flotante de la habitación principal.

3º Ante esta situación, el actor encargó un informe al arquitecto técnico D. Jacobo, que determinó que las filtraciones y los subsiguientes daños estaban relacionados con defectos de aislamiento y/o impermeabilización de la envolvente del edificio, cubierta y pared medianera, valorando la reparación de los daños ocasionados en el continente de la vivienda en la cantidad de 2.300,89 €, IVA excluido.

4º Con base en el citado informe técnico pericial, el actor promovió demanda contra la Comunidad de Propietarios, en reclamación de 2.784,07€ por los daños y perjuicios que las citadas filtraciones y humedades habían ocasionado en el continente de la vivienda de su propiedad. Dicha demanda dio lugar al juicio verbal 269/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, en el que ambas partes alcanzaron un acuerdo por el que la demandada se avenía a indemnizar los daños sobre el continente reclamados y se comprometía a reparar los elementos comunes que eran causa de las filtraciones y humedades.

5º Transcurridos más de 20 meses desde la finalización de aquel procedimiento y del compromiso "verbal" de la Comunidad demandada de reparar los elementos comunes causantes de las filtraciones, la vivienda sigue sufriendo iguales filtraciones y humedades, señal de que la Comunidad no ha adoptado medida alguna para la reparación de dichos elementos, o si la has ha adoptado, han sido insuficientes para evitar las filtraciones y humedades.

6º Ante la persistencia del problema, el actor encomendó un nuevo informe al mismo perito, que con fecha 29/12/2020 emitió un segundo dictamen en el que ratifica el origen de las filtraciones e identifica los trabajos a realizar para su subsanación, por importe estimado de 8.500,10€. Asimismo, valora los daños causados en el contenido (electrodomésticos existentes en el interior de un armario) y en el continente del inmueble, en las cantidades de 2.784,07€ y de 729,50 € (IVA 21% excluido), respectivamente, si bien, no se efectúa reclamación alguna por el primer concepto ya que los mismos ya fueron indemnizados a raíz de la anterior reclamación, sin que el actor acometiese su reparación al no haberse solucionado su causa u origen.

7º Las gestiones realizadas con la Comunidad de Propietarios para la solución amistosa de la controversia han resultado infructuosas, por lo que se interpone la demanda para que se ejecuten las reparaciones necesarias para impedir las filtraciones y se indemnice los daños causados en el contenido.

3.- La Comunidad de Propietarios demandada, tras reconocer que, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra se siguió el juicio verbal 269/2019, en el que el actor reclamó la indemnización de 2.784,07€ por daños en continente de la vivienda, debido a defectos de aislamiento y/o impermeabilización de la envolvente del edificio, habiéndose alcanzado un acuerdo por el que la Comunidad demandada abonó la cantidad reclamada, se opone a la demanda por las siguientes razones:

1ª No hubo compromiso alguno por parte de la Comunidad, ni tampoco se recogió en el acuerdo de terminación del procedimiento, de reparar los elementos comunes, puesto que (i) en aquel proceso, el actor solicitaba únicamente la indemnización de los daños en el interior de su vivienda, sin reclamar ninguna actuación en ese sentido; y (ii) la reparación de los problemas que presentaba el edificio ya había sido decidida por la comunidad en acuerdo adoptado en el año 2018, al amparo del cual se contrató al arquitecto Sr. Jose Ignacio para estudio de patologías y presupuesto de actuaciones a realizar y a la empresa Nieto y Pérez para su ejecución, y se solicitó licencia municipal a tal fin.

2ª En diciembre de 2018, el Ayuntamiento concedió la licencia y, a lo largo del año 2019, de acuerdo con el proyecto y licencia concedida, se procedió a la reparación integral de fachadas, terrazas y cubierta del edificio, según se detalla en el proyecto y presupuesto aportados, de forma que, en enero de 2020, la totalidad de las obras habían finalizado.

3ª El informe emitido por el perito Sr. Jacobo no es un nuevo informe, sino un "remix" del anterior emitido por el mismo técnico el 10/02/2019 y que se aportó con la primera demanda, según se desprende de que (i) no consta se haya visitado la vivienda recientemente, ni se recoge circunstancia o hecho nuevo, posterior al que motivó su intervención y redacción del primer informe, cuyo contenido se limita a reproducir en el segundo; y (ii) las fotografías incorporadas al informe de 29/12/2020 revelan daños por humedades generalizadas de varias estancias de la vivienda del actor, pero son las mismas fotografías y los mismos daños que los recogidos en el informe de 10/02/2019, daños que ya fueron objeto de la reclamación en el juicio verbal anterior e indemnizados al actor en virtud de transferencia de 30/05/2019. Por lo tanto, no se acreditan nuevos daños, ni defectos en la cubierta o fachada, ni en ningún otro elemento del edificio, que necesiten reparación.

4ª Por lo que concierne a los daños en unos aparatos eléctricos que, al parecer estaban dentro de un armario empotrado de la vivienda del actor (televisor, proyector, ordenador, un smart tv box, procesador), se alega, en cascada, (i) falta de legitimación activa, ya que el actor no acredita que esos aparatos fuesen de su propiedad, antes bien, en la vivienda residen otras personas que, en su caso, serán las legitimadas para reclamar el supuesto daño sufrido; (ii) culpa exclusiva del actor, toda vez que en la demanda se indica que la causa de los daños en esos aparatos fue la humedad ambiental, cuando los daños en el armario, donde supuestamente estaban depositados los aparatos que se reclaman, fueron valorados por el perito de la actora en su informe de 10/02/2019 en 432,20€ más IVA, cantidad incluida en la que se le abonó al actor en mayo de 2019, para reparar su vivienda, incluido el armario, es decir, el actor, desde el 30/05/2019, pudo reparar el armario y evitar que la humedad de sus maderas perjudicara a los aparatos eléctricos que "supuestamente" estaban en su interior, por lo que es la desidia y dejadez del actor la que habría causado los daños en los aparatos eléctricos; (iii) prescripción de la acción, dado que, no tratándose de daños continuados, ya que no se acredita por la actora que la vivienda siga sufriendo filtraciones o humedades, lo cierto es que, de existir, los daños en los aparatos eléctricos se remontarían a abril del 2019, cuando se instó la reclamación, por lo que habría transcurrido el plazo de prescripción de un año previsto en el art. 1968.2 CC; (iv) en su caso, los daños en esos dispositivos ya existirían cuando el actor interpuso la primera demanda en abril del 2019 y, por lo tanto, conforme al art. 400.1º LEC, tendrían que haber sido reclamados en aquél momento con el resto de los daños; y (v) pluspetición, ya que se reclama el valor a nuevo de unos aparatos que tienen una cierta antigüedad, estaban sin uso y, seguramente, ni funcionaban, por lo que no se postula el valor real y además se insta un concepto no reembolsable, como es el IVA.

4.- Centrado así el debate, la sentencia analiza detenidamente la prueba practicada, básicamente circunscrita a los informes emitidos por el arquitecto técnico Sr. Jacobo, el testimonio de actuaciones del juicio verbal previo y la testifical de Dña. Caridad -actual ocupante del piso del actor-, del Sr. Antonio -representante de la constructora que realizó las obras en la cubierta en 2019-, y del testigo-perito D. Jose Ignacio -arquitecto que dirigió dichas obras-, a la luz de la cual concluye, primero, que la vivienda del actor ha sufrido daños derivados de defectos existentes en la cubierta del edificio, que constituye un elemento común, y, segundo, que la subsanación de tales defectos exige una reparación integral de la cubierta en la zona que afecta a la vivienda del actor, a fin de garantizar la estanqueidad del edificio y que no se produzcan filtraciones, para lo cual se considera más adecuada la solución propuesta en el informe del Sr. Jacobo, sin que la Comunidad haya justificado que tales trabajos de reparación de la cubierta y pared medianera del edificio no sean técnicamente posibles o necesarios para la definitiva resolución del problema.

5.- Acto seguido, la sentencia aborda la pretensión relativa a los daños en el contenido (aparatos electrodomésticos), con relación a la cual, después de rechazar la existencia de cosa juzgada, al no existir identidad de la causa de pedir, pues en el anterior procedimiento el demandante se limitó a pedir la indemnización de los daños producidos en el continente de su vivienda, sin recoger mención o petición alguna respecto de los daños que se hubiesen podido producir en el mobiliario o electrodomésticos existentes en el inmueble, estima que la acción ha prescrito porque, tratándose de una acción por responsabilidad extracontractual, prevista en el art. 1902 y ss. CC, ya que se reclaman daños ocasionados a enseres del actor fuera de ninguna relación contractual entre las partes, resulta de aplicación el plazo de un año señalado en el art. 1968.2ª CC, que comenzó a correr al menos desde el informe pericial de 10/02/2019, presentado en el procedimiento previo, en el que se reclamaba el importe de reparación de dicho armario y se incluían fotos de su interior, donde había multitud de prendas de vestir, y bolsos con moho y olor a humedad, momento en que el actor tuvo la oportunidad de comprobar que los aparatos electrónicos que estaban allí guardados estaban dañados y pudo reclamar su valor.

6.- Con estas premisas, el Juzgador "a quo" estima parcialmente la demanda y condena a la Comunidad demandada a llevar a cabo las actuaciones de reparación de la cubierta y pared medianera del edificio donde se emplaza la vivienda del demandante que son causa u origen de las filtraciones que viene sufriendo, y que se detallan en el informe pericial de fecha 29/12/2020, emitido por el perito Sr. Jacobo, absolviendo a la misma de petición de indemnización de daños y perjuicios solicitada por el actor.

7.- Frente a esta resolución se alzan ambas partes, insistiendo en las alegaciones realizadas en los escritos de demanda y de contestación en pro de sus respectivas pretensiones. Así, la Comunidad demandada argumenta que (i) no se ha realizado prueba objetiva que acredite la existencia de filtraciones en la vivienda de la actora posteriores a la actuación en la cubierta por parte de la Comunidad, sino que de lo practicado se infiere que ninguna filtración ha tenido la vivienda del actor desde la actuación realizada; (ii) tampoco se ha acreditado que las obras realizadas por la comunidad en cubierta no hayan sido eficaces o que hayan sido mal ejecutadas o fueren insuficientes para garantizar la estanqueidad de la vivienda del actor, y (iii) la propuesta de reparación elaborada por el perito Sr. Jacobo carece de rigor e incluye partidas inejecutables. Por su parte, el demandante impugna la prescripción de la acción indemnizatoria, al entender que la reparación de los daños causados por el incumplimiento del deber de conservación que impone el art. 10.1 LPH a la Comunidad no está sujeta al plazo de prescripción de un año, sino al plazo general de cinco años, por tratarse de una acción personal sin plazo especial de prescripción, sujeta a lo dispuesto por el art. 1964 CC.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios. Valoración de la prueba sobre la causa de los daños.

8.- Como se apuntado en el anterior fundamento de derecho, la Comunidad demandada no cuestiona que las filtraciones y humedades denunciadas en su momento por el actor obedecieran a defectos en la impermeabilización de la cubierta, sino que centra su defensa en que tales deficiencias ya fueron subsanadas y no se ha acreditado que los trabajos realizados fueran defectuosamente ejecutados ni que, con posterioridad a su conclusión, se produjeran nuevas filtraciones, ni, por ende, nuevos daños.

9.- La revisión en esta alzada de la prueba practicada, en particular de las actas de las juntas ordinarias de la Comunidad de 26/04/2017, 21/02/2018, 09/04/2019 y 22/07/2020, y de las declaraciones prestadas por los testigos Dña. Caridad y D. Antonio, el testigo-perito D. Jose Ignacio y el perito D. Jacobo, lleva a la Sala a compartir la conclusión alcanzada por el Juzgador "a quo".

10.- De entrada, si hubo un primer procedimiento en el que las partes alcanzaron un acuerdo por el que la Comunidad se avino a abonar la cantidad reclamada por el actor en concepto de daños en el continente (pintura, tarima flotante...), resulta llamativo que, satisfecha dicha suma en virtud de transferencia realizada el 30/05/2019 (doc. 6 de la contestación), no se destinara el importe a reparar tales daños, a menos que realmente su causa u origen no hubiese sido subsanada, es decir, que las filtraciones y humedades continuaran produciéndose. Nótese que no estamos ante una vivienda vacía o desocupada, sino ante un NUM002 que constituye la residencia habitual de la nieta del propietario y cuyas condiciones de habitabilidad y funcionalidad resultan harto precarias, a la vista de las fotografías incorporadas en el informe pericial del Sr. Jacobo (doc. 3 y 8 de la demanda), por lo que la única explicación lógica para posponer el arreglo de los daños más de un año desde que finalizaron los trabajos de reparación pasa porque volvieron a reproducirse las filtraciones.

11.- En este sentido, la testigo Dña. Caridad afirmó, de manera espontánea y contundente, que las filtraciones y humedades continuaron tras las obras de reparación llevadas a cabo por la Comunidad a lo largo del año 2019, apuntando como posible causa el hecho de que, mientras en la zona de los NUM002 NUM003 y NUM003 se procedió al cambio de cubierta, en el 5ª C tan solo se colocó una chapa metálica, que no evitó que siguiera entrando el agua. Más concretamente, la testigo explicó que " llevo reclamando más o menos las goteras desde hace unos cinco años, desde que empecé a vivir, llevaba allí uno o dos años y me empezaron a caer filtraciones, y avisé a la Comunidad, avisé a la administración de fincas, hice todo lo posible, hasta que no me quedó otra que denunciar, denuncié, me dijeron que lo iban a arreglar...; presenté una reclamación judicial..., se arregló amistosamente en el Juzgado, la Comunidad de Propietarios se había comprometido a raíz de esa demanda a efectuar los arreglos en la cubierta...; en el año 2019 se arregló el tejado por la parte del A y por la parte del B, y por la mía no se hizo nada..., la Comunidad de Propietarios efectuó arreglos en otras zonas de la cubierta...., en mi lado no se arregló nada..., lo que se ha puesto es una chapa, es lo que sé, yo estaba super contenta porque me iban a arreglar y no iba a tener goteras en mi casa, y me enteré, no por la Comunidad ni por un vecino, sino por alguien que estaba arreglando que me dijeron "no, es que no tenemos orden de arreglar aquí", y dije pues voy a volver a denunciar porque yo no quiero ser viviendo con goteras...; en el año 2022 no he tenido ningún episodio de filtraciones, en 2021 sí, en la habitación, me cayeron encima de la luz, es decir, donde está la luz, por el agujero de la luz, tengo videos y todo; he tenido en otra habitación, pero es otra cosa aparte a esta reclamación porque tuve en el salón que me he entrada por la velux, tuve en otra habitación, que es porque no habían limpiado esta parte del tejado, había mucha planta y quitaron las plantas y ahora me hicieron un pequeño arreglo y de momento no me entran en esta otra habitación...; en relación con las filtraciones de 2021, la Comunidad no hizo ninguna reparación, que yo sepa solo hicieron el arreglo de la chapa, a mí no me hicieron nada más...; en el momento en que tuve las primeras goteras, cogí y tiré todo lo que estaba mal y me fui a vivir a mi salón, estoy durmiendo en el salón, comiendo en el salón y haciendo vida en el salón, sin poder hacer una vida normal...; la Comunidad reparó la cubierta en el otro lado del edificio, a mi me habían dicho que me iban a arreglar mi lado y luego los de la propia obra me dijeron que no lo habían presupuestado... "

12.- Ciertamente, la testigo tiene interés en el pleito puesto que es la nieta del demandante y la persona que reside en la vivienda. Pero también lo es que su declaración fue corroborada, en lo que atañe a la persistencia de las humedades, por el perito Sr. Jacobo, y, respecto a la naturaleza de las obras realizadas en la cubierta, por el testigo D. Antonio, representante de la empresa constructora que ejecutó los trabajos, y, sobre todo, por el testigo-perito D. Jose Ignacio, arquitecto técnico autor del proyecto y directo de obra.

13.- En efecto, en el informe elaborado en fecha 29/12/2019, el perito D. Jacobo hizo constar que " [s]e aprecian daños en la pintura de varias estancias de la vivienda asegurada (salón comedor, recibidor-pasillo, cuarto de baño y dos dormitorios), así como desperfectos en el pavimento (tarima flotante sintética) del dormitorio principal. Estos daños se remontan como mínimo a un par de años atrás, pero persisten las causas y se van incrementando con el paso del tiempo " (doc. 8 de la demanda).

14.- Y en el acto del juicio, tras ratificarse en sus informes de 10/02/2019 y el 29/12/2020 (doc. 2 y 8 de la demanda), el perito Sr. Jacobo aclaró en el acto del juicio que, en las visitas giradas a la vivienda en noviembre de 2019 y en agosto de 2021, pudo comprobar que subsistían las humedades, lo cual, teniendo en cuenta la fecha de la visita y que el grueso de las obras había finalizado en octubre de 2019 (según manifestó el arquitecto director Sr. Jose Ignacio y se colige de la factura de 24/10/2019 (doc. 11 de la contestación), solo se explica porque, de alguna manera, continuaba filtrándose agua por la cubierta, siquiera fuera en menor cantidad. En esta línea, el perito señaló que " en agosto de 2021 volví a visitar la vivienda, en ese momento no caía agua, sí que se veía alguna mancha, pero no incrementó los daños respeto de lo que había visto inicialmente; llamé al administrador de la Comunidad, era Seymar Soluciones Empresariales, me dijeron que eran conocedores, que habían enviado a un profesional para revisarlas, que se supone que era de la parte superior de las velux, concretamente la velux del salón y el dormitorio posterior...; en diciembre de 2020 hago otra visita, se mantienen los daños de la pintura, la tarima y todo eso y además se recogen otros daños en aparatos, me dijeron que ahí continuaba cayendo agua pero no aprecié daños para incrementar la valoración del continente..., inciden sobre lo mismo que había; (preguntado cuándo hizo la visita a la vivienda en relación con el informe de 29/12/2020) la primera es el 18/01/2019, la siguiente el 14/09/2019 y una tercera visita el 13/11/2019...; no subí en ningún momento a la cubierta, me han dicho que hay constancia de que había reparaciones en diciembre de 2019...; no es una cubierta accesible...; no comprobé si esas actuaciones de la Comunidad fueron efectivas en la vivienda de la actora...; no me han facilitado las actuaciones que hizo la Comunidad, sé lo que se hizo porque me lo comentó la asegurada y he visto fotos de la zona de trabajo, a mí me pasaron recientemente facturas pero no las he revisado...; en las visitas que hice los daños eran evidentes y la humedad se notaba a simple ambiente, al entrar en la vivienda se notaba la humedad..., cuando fui en noviembre de 2019 no habían reparado la vivienda, pero si hay una humedad y cesan las causas tiende a secar, no comprobó el grado de humedad que había... "

15.- Adviértase que, aunque las fotografías incorporadas en el segundo informe son las mismas que las del primero, el propio perito explicó que no incrementó el valor de la reparación del continente porque las filtraciones y/o humedades incidían en los mismos puntos, por lo que no implicaban un aumento del coste, pero que ello no suponían que hubieran cesado, como, por otro lado, se deduce de que las manchas no hubieran desaparecido o, en última instancia, no se hubiesen secado cuando visitó la vivienda en agosto de 2021, con motivo de otro siniestro.

16.- Por otra parte, el examen de las actas de las juntas ordinarias de la Comunidad demuestra que, primero, no estamos ante una obra de reparación integral de la cubierta y envolvente para garantizar la impermeabilización y estanqueidad del edificio en su conjunto, sino ante reparaciones puntuales, en zonas acotadas, y, segundo, que esas zonas se concretaron en el casetón o mansarda, las chimeneas y los NUM002 NUM003 y NUM004, donde se procedió a cambiar el tejado y a actuar en las terrazas, mientras que, respecto del NUM002 NUM001, se limitaron a colocar una chapa metálica en el tejado.

17.- Así, en la junta de 26/04/2017, a la que asistieron los titulares de los tres NUM002, en el punto 1ª, relativo a la problemática de la reparación de la cubierta del inmueble y otras zonas comunes con deficiencias, se recoge que el arquitecto técnico D. Jose Ignacio explicó a los vecinos:

" una vez más y después de llevar casi tres años tratando de resolver las diferentes situaciones, que la solución pasa por rehacer, de forma integral y segura, la cubierta, siendo necesaria dicha acción por existir multitud de quiebras y encuentros en la misma que cabe resolver, suponiendo solo coste de ejecución de remates y encuentros tanto como el resto de la cubierta. Es decir, que es una cubierta de poca superficie (350 m2) pero con múltiples puntos a resolver por su tipología, convirtiéndola en un elemento "caro de reparar" según palabras de técnico.

Como continuación a su explicación, e) técnico indica que para la rehabilitación integral de la cubierta, se aprovecharía la uralita existente, pues se parte de la hipótesis de que el fibrocemento que hay bajo la teja "no contiene fibras de amianto", algo que en todo caso sólo puede ratificar una analítica por laboratorio independiente. La norma actual obliga a una sustitución en caso de que contenga este tipo de sustancias cancerígenas; lo más probable es que no las tenga.

Salvando lo anterior-prosigue el técnico- la partida más importante de la obra recaerla en el "andamiaje y otros medios de traslación y protección necesarios para la ejecución de la cubierta, por ausencia de edificaciones colindantes y no existir medianeras, conllevando ello un importante desembolso en medios auxiliares que, a su vez, podrían ser aprovechados para simultanear otra actuaciones que se observan necesarias, tal como la limpieza descontaminante y pintado del revoco monocapa de la fachada trasera.

El montante de la obra, incluyendo sólo la rehabilitación de la cubierta y sus gastos (impuestos, tasas. Honorarios, etc.) implicarla una derrama bruta que se estima entre los 55.000 y 57.000 euros. Si, aprovechando el montaje del andamio en la fachada trasera se hiciese un mantenimiento básico necesario del área "revocada v pintada", debe añadirse una cifra redonda de 8.000 euros, a mayores, Si, además, se quisiese hacer el trabajo de reparación de juntas en toda la fachada de piedra, aprovechando que se dispondrá dicho andamio y. con ello, completando toda la obra que demanda la envolvente del edificio (salvo las terrazas), debes sumarle otros 10.000 euros. Con todas las actuaciones indicadas anteriormente, se alcanzaría la cifra bruta de 75.000 euros.

Los precios indicados son orientativos, siendo el precio o coste final, aquel que determine la contrata y para este tipo de obra, debiendo contar, al menos, con tres ofertas del mercado, sobre una base común y prescripción aportada por el técnico actuante. La obra, completa, implicaría el poder obtener una garantía documental de 10 años y una durabilidad real, bajo un mantenimiento "normal", no inferior a 25 años reales.

Una vez decidan los propietarios sobre la necesidad de acometer la obra indicada, se podrían estudiar las diferentes opciones de financiación existente, pudiendo acudir a las entidades bancarias y contratas para obtener un préstamo comunitario.

Tras la exposición de técnico se abre un intenso debate entre los presentes, en el cual, si bien, la mayoría reconoce la necesidad de acometer las reparaciones indicadas por el técnico, ven difícil de asumir la cuota de derrama correspondiente, por lo que se discute sobre las diferentes opciones de pago existentes, acordando fijar la fecha de la obra para el próximo año 2018 y de esa forma permitir e! acopio de fondos de manera gradual para reducir el importe a financiar con la entidad bancada.

Tras las deliberaciones oportunas, se somete a votación la EJECUCIÓN DE OBRA en los términos propuestos POR EL TÉCNICO PRESENTE, obteniendo el siguiente resultado: VOTOS A FAVOR: 8 VOTOS; VOTOS EN CONTRA: 1VOTO, NUM005, quedando aprobada por mayoría de votos.

A dicho fin, los presentes acuerdan, por unanimidad, lo siguiente: designar al TÉCNICO Jose Ignacio para que realice el informe y estudio básico de seguridad y salud a fin de que éste solicite presupuestos a varias empresas, principalmente a CONSTRUCCIONES NIETO Y PÉREZ, SL v los presente en una junta extraordinaria que se celebraría a ser posible, en el mes de Junio. En dicha reunión también se traerían estudiadas diferentes opciones de financiación bancaria y se adoptará una decisión al respecto. "

18.- Sin embargo, en la reunión de 21/02/2018, después de examinar los presupuestos, la Comunidad resolvió limitar las obras a realizar dado su elevado coste, según se hace constar en el punto 1º del acta:

" Conforme a lo acordado en la anterior junta de propietarios, el aparejador Jose Ignacio, ha elaborado un estudio básico en el que ha establecido las bases (rehabilitación de la cubierta y la de todas las fachadas del inmueble, excepto la fachada medianera que linda con el circundado del Sr. Justino. Aprovechando la partida de andamiaje que requiere dicha intervención, al tratarse de un edificio que no tiene medianeras, sigue con su proposición de aprovechar los medios para rehabilitar las fachadas, dejando de esa forma el edificio en condiciones óptimas y duraderas. Los presupuestos que el Sr. Jose Ignacio ha solicitado a las empresas se corresponden con la reparación de la cubierta y sus terrazas (cubiertas planas), además de la fachada norte, por entender que la misma debe ser tratada con mayor prioridad que las restantes fachadas, obteniendo un precio medio de 100.000 euros. De tener en cuenta las restantes fachadas que dan a la AVENIDA000 y la parcial de San Mauro, el precio definitivo alcanzaría los 120.000 euros.

(...) Durante más de una hora los presentes debaten sobre la obra propuesta, la cual si bien se reconocen la necesidad de la obra, manifiestan que les es imposible de asumir, debido a su elevada cuantía y tampoco son partidarios de solicitar un préstamo bancario a dicho fin.

En base a ello y atendiendo a las razones expuestas por los presentes, éstos ACIUERDAN NO ACOMETER, por el momento, la obra propuesta por el arquitecto técnico Jose Ignacio y conforme al último estudio dictado por éste, alegando razones de tipo económico-financieras.

Llegados a este punto, el técnico expone a los presentes retomar la opción de reparación parcial de la cubierta, además de las terrazas-cubiertas plana, ya expuesta y aprobada en la anterior junta y reparar simultáneamente la parte de la fachada andamiada que coincidiría con la zona de la Cafetería Acuña, evitando con ello una intervención futura en la misma y las consiguientes molestias para el funcionamiento del negocio, suponiendo dicho coste unos 20.000 euros. Tras someter a votación lo propuesto anteriormente, La UNANIM1DAD de los propietarios presentes se muestran conformes con lo dispuesto en el párrafo anterior..."

19.- En el presupuesto y mediciones emitido por "Nieto y Pérez Construcciones", se hace constar expresamente (doc. 9 de la contestación, pág. 4) que la obra no afecta al conjunto del tejado y la fachada, sino que se restringe a determinados puntos, aludiendo a los NUM002 NUM003 y NUM004, pero sin mención alguna al NUM001 (recordemos que " Paloma" y " Tatiana" eran las titulares de los dos primeros):

" NOTA ACLARATORIA: Obra acotada autorizada y asumida por la PROPIEDAD/PROMOTOR en asamblea comunitaria celebrada el 21 DE FEBRERO DE 2018, asumiendo su carácter parcial y bajo criterio critico profesional.

NOTA CORRECTORA: Trabajo circunscrito a varias zonas acotadas de la envolvente exterior expuesta del EDIFICIO000: Terraza grande (Tz..g, Paloma), Terraza pequeña (Tz_p, Tatiana), varias "chimeneas" dispersas en los planos de cubierta (trabajo puntual aislado a señalar in situ), remate lateral sobre tabique pluvial Oeste (CLF_E - oblicuo, sobre la vivienda NUM003), y buharda pequeña (B_p, sobre el salón de Tatiana) situada sobre el acceso principal al local/bajo comercial destinado a cafetería (Acuña), además de a la envolvente de fachada pétrea granítica con planta curvada sobre el acceso al citado local comercial. "

20.- En la vista, el testigo D. Antonio, legal representante de la empresa contratada, refrendó el carácter parcial de la reforma al contestar a preguntas de los letrados de las partes que " se nos ha contratado para hacer obras, no integral, la cubierta no se hizo en su totalidad, nos contrataron para hacer reparaciones puntuales, no llegamos a hacer la cubierta en su totalidad, hicimos las obras en tejado, cubiertas y fachadas, bajo la supervisión de un arquitecto; las reparaciones fueron en distintos puntos de la cubierta, empezamos por lo más grave, por donde estaba la filtración, más importante...; había previsto hacer todos los remates que se hicieron, dado que las inclemencias del tiempo no nos dejaron, los remates se demoraron más en el tiempo, entre otras cosas porque dependíamos de otros de oficios para que nos trajeran el material para poder colocarlo...; en caso de que no se hubiese hecho en una actuación en la cubierta seguirían produciéndose daños en el interior...; efectuamos reparaciones puntuales en distintas zonas de la cubierta...; (exhibido el informe pericial de 29/12/2020) arreglamos cubierta nueva, un casetón que pueden ser más menos 15 ó 20 m2, luego para hacer la limahoya tuvimos que ampliar, sacar teja y volver a colocarla, pero nueva, nueva, el casetón..., es la cubierta que sobresale hacia arriba, una mansarda..., encima de un negocio que hay allí, una cafetería; empezamos por la zona donde había la filtración más importante, donde realmente había agua, tenían cubos allí para recogerla..., era justo la que está en la curva, justo enfrente de la rotonda..."

21.- Y el testigo-perito Sr. Jose Ignacio, arquitecto técnico autor del proyecto y director de la obra, fue todavía más claro al reconocer tanto la gravedad de las patologías del edificio como que, finalmente, las obras se circunscribieron a la mansarda, chimeneas y NUM002 NUM003 y NUM004, y que en el NUM001 se intervino a posteriori y únicamente mediante la colocación de una chapa metálica. El citado testigo-perito declaró: " Realmente yo llevo relacionado profesionalmente con este edificio desde el año 2014 y hasta el año 2020, haciendo un seguimiento de los siniestros que se iban comunicado y haciendo concretas obras que fueron siempre parciales y dispersas; la Comunidad conoce que su edificio tiene muchísimas patologías y que tiene que intervenir en toda la envolvente...; en la última reunión, la Comunidad me pidió que presentara, pusiera sobre la mesa, un comparativo de ofertas sobre la obra de rehabilitación integral del edificio, fachadas y cubiertas, consciente de los problemas que tenía; como conclusión a esa reunión, decidieron que levantaran la mano los presentes que tenían daños y se hiciera una obra mínima exclusivamente circunscrita a las causas de esos daños, de los que se conocían, y entre esos daños que se comunicaron ahí no están los de la vivienda de la que estamos hablando hoy; no estaría presente...; cuando empezó esta obra, estaríamos a medio ejecutar, en el tejado realmente lo que se hizo en esta obra eran dos terrazas que estaban provocando daños en dos NUM003, este edificio tiene tres NUM003 pisos, que son NUM002, NUM003 y NUM004, se levantaron sus terrazas y se hicieron reparaciones del tejado encima de esos pisos, en el contexto de la obra ya viva alguien levantó el teléfono, sería la propietaria del NUM001, y dijo "yo también tengo daños"; sin problema, se va a hacer una reparación un poco mayor, se va a extender esa reparación , que son encuentros con chimeneas y demás, se van a colocar unos conformados metálicos, unas chapas para intentar lograr una mayor vida útil al tejado , pero siempre con carácter paliativo, ¿qué quiere decir esto? Que llamarle rehabilitación a lo que yo digo es incorrecto, son obras de reparación paliativas , yo le llamo paliativo a coger un jersey y remendarlo...; fue una obra parcial; el hecho de que tengamos daños, para mí, significa dos cosas, o que algunas de las reparaciones que se hicieron falló -y ahí podría tener yo responsabilidad- o que la causa de los daños que está generando o que generó en su día en esta vivienda no se tapó porque no se conocía;... ¿falló alguna de las reparaciones que se hicieron? Puede ser, pero lo dudo porque se hicieron a conciencia y eran tan pequeñas -estamos hablando de encuentros del tejado con las chimeneas-...; durante la obra, que se prorrogó por hacerse en invierno, me consta que hubo un siniestro en este piso es cuando, digamos, alzaron la voz para tratar de buscar una solución y se colocó un conformado metálico, una chapa, cerrando el encuentro de la medianera norte, que es la que da a sus pisos, con el tejado, que por ahí teníamos una entrada de agua porque se veía que estaba mal el tejado; desde que se acabó esa obra no he vuelto a tener ni una sola noticia del edificio en cuanto a comunicación de filtraciones; hoy solo que es cierto, se hicieron obras puntuales, esas obras puntuales, dentro de lo que son, son correctas...; si tú ves que un edificio tiene una causa, la causa normalmente no se circunscribe a una esquina, está homogenizado..., era evidente que podía haber daños en otras zonas, ahora las reparaciones, manteniendo el tejado que tienen, que está mal hecho, procuraron ir a lo más evidente, lo que yo no puedo es hilar es una relación causa efecto entre los daños de este piso y la causa porque nunca entré..., tengo que dejar abierto cualquiera de los escenarios ..."

22.- Si las actuaciones tuvieron carácter parcial, si las ejecutadas en relación con el NUM002 NUM001 no estaban inicialmente incluidas y se produjeron a posteriori, consistiendo en la colocación de una chapa o conformado metálico, y si, después de finalizadas, siguió entrando humedad, hemos de concluir que, o existe algún defecto de ejecución u existe otro punto o zona afectada que no fue objeto de subsanación, pero, en cualquier caso, tratándose de un elemento común, la Comunidad debe responder al amparo del art. 10.1 apartado a) de la Ley de Propiedad Horizontal, con arreglo al cual tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios: " a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal..."

23.- Cuestión distinta es la relativa a la naturaleza de los trabajos necesarios para subsanar definitivamente las filtraciones y humedades que se producen en el NUM002 NUM001. El perito D. Jacobo propone desmontar la cubrición de teja cerámica y placas onduladas existentes, suministro y colocación de aislante térmico formado por panel rígido, suministro y colocación de tablero hidrófugo de conglomerado de madera, espesor 22 mm, suministro y colocación de placas onduladas asfálticas fijadas al soporte mediante tornillos autorroscantes, incluyendo remates, y colocación de tejas existentes, por un importe que se cifra en 8.500,10 €, incluyendo las medidas de protección colectivas e individuales necesarias para la realización de trabajos en cubierta inclinada a gran altura.

24.- No obstante, el propio perito admitió en el juicio que no llegó a subir a la cubierta y se limitó a indicar los trabajos habituales a tales efectos. Y el testigo-perito Sr. Jose Ignacio, al ser interrogado por dicha propuesta de reparación, descartó de plano la idoneidad de tales actuaciones, en relación con la zona de la cubierta de que se trata, explicando que " en esta descripción está describiendo un producto que nada tiene que ver con aquello, allí tenemos un forjado horizontal, es decir, una placa, unos tabiques de ladrillo que están soportando una uralita y una teja; ¿a qué viene el aislamiento térmico si eso sería una mejora?, aquí no hablamos de cuestiones térmicas, hablamos de impermeabilización, es decir, de estanqueidad; ¿hay una teja rota? tampoco pasaría nada porque lo que garantiza la estanqueidad es la uralita...; aquí hablamos en este tipo de cubiertas, y en esta en concreto, hablamos de que lo que falla en los encuentros donde hay una interrupción, una velux, una chimenea, un remate lateral que hace una mala mordida sobre la fachada y baja el agua y se cuela, y para eso no es necesario levantar la cubierta, nosotros tuvimos que desmontar una parte porque el soporte de la cubierta es tan pésimo que como el propio tránsito por la cubierta la cumbrera descendió, se cayó y quedó en el aire, entonces hubo que reponer muchas tejas y rehacer la cumbrera pero fue una consecuencia directa, digamos, de tener que hacer la obra sobre un producto frágil y pésimo; ahora, proponer un levantamiento aunque sea parcial de la cubierta, es algo ilógico..."

25.- Ahora bien, por más que el testigo perito tenga razón en lo que concierne a las partidas de suministro y colocación de aislante térmico formado por panel rígido, y suministro y colocación de tablero hidrófugo de conglomerado de madera, dado que su instalación supondría una mejora, no es menos cierto que, como él mismo admitió en el juicio no puede excluirse que la existencia de una entrada de agua no prevista, es decir, que la placa ondulada esté rota o agrietada y el agua penetre por dicho punto. Para averiguar y descartar tal posibilidad es preciso proceder al levantamiento de las tejas y sustitución de las placas. Procede, pues, estimar el recurso en el sentido de excluir las mencionadas dos partidas de suministro y colocación de aislante término y de tablero hidrófugo, manteniendo la propuesta del Sr. Jacobo en los demás extremos.

TERCERO.- Recurso de apelación del demandante. Valoración de la prueba sobre los daños en el contenido.

26.- Como ya se expuso, la sentencia objeto de recurso apreció la prescripción de la acción ejercitada, al considerar aplicable el plazo de un año previsto en el art. 1968.2 CC.

27.- La discusión se reconduce a dilucidar qué acción o acciones se ejercitan por el demandante en el presente procedimiento. Del examen de escrito de demanda, resulta que el actor ejercita una acción contra la Comunidad de Propietarios, en la que postula la condena de la demandada a realizar los trabajos de reparación en la cubierta necesarios para impedir filtraciones y humedades en su vivienda, y, asimismo, a pagar la cantidad de 882,69 € en concepto de daños causados por la humedad. Todo ello al amparo de los arts. 10 LPH y 1902 y ss. CC.

28.- La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en diferentes resoluciones en sentido contrario al mantenido en la instancia. A título ode ejemplo, en nuestra sentencia nº 396/2015, de 5 de noviembre, decíamos:

" [...] la acción indemnizatoria ejercitada por el actor, con independencia de la fundamentación jurídica alegada, no parten del Art. 1902 del C. Civil sobre culpa extracontractual, sino de la relación de copropiedad, en el caso de copropiedad especial o comunidad horizontal, regulada principalmente en nuestro derecho por la LPH, esto es, derivada del régimen legal de la propiedad horizontal producto de sus obligaciones de conservación de los elementos comunes establecidas en el art. 10 L.P.H . y, en efecto, así es.

Esta postura ha sido sostenida en innumerables ocasiones por esta misma Sala, ya decíamos en nuestra SS de 17 de julio de 2013 , 18 de julio de 2012 , 27 de mayo de 2010 entre otras muchas."

29.- En la misma línea, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 08/11/2017 sostiene que nos hallamos ante una acción que trae causa de las relaciones de vecindad en el marco de la propiedad horizontal, ya se alegue el incumplimiento de las obligaciones que los arts. 9 y 10 LPH imponen a cada propietario o a la Comunidad, ya se invoque, de modo más general, la existencia de una acción o omisión causalmente determinante de un daño, sea porque concurra negligencia ex art. 1902 CC sea por simple responsabilidad objetiva ex art. 1910 CC. Y la STS nº 491/2018, de 14 de septiembre, precisa:

" En consecuencia la cuestión jurídica controvertida radica en determinar si la reparación de los daños causados por el incumplimiento del deber de conservación que impone el artículo 10.1 LPH a la comunidad de propietarios está sujeta al plazo de prescripción de un año -por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual- o al plazo general de quince años -actualmente cinco años- por tratarse de una acción personal sin plazo especial de prescripción sujeta a lo dispuesto por el artículo 1964 CC . La tesis que sostiene la sentencia recurrida es que la exigencia de cumplimiento de la obligación de conservación del artículo 10.1 LPH está sujeta al plazo general de las acciones personales y, sin embargo, la de exigencia de indemnización de los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento lo está al plazo de prescripción de un año propio de la responsabilidad extracontractual.

TERCERO.- Para resolver la cuestión controvertida es necesario tener en cuenta que la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados parte de la afirmación, no discutida, de que los daños y perjuicios que se dicen producidos nacen precisamente del incumplimiento de una obligación legal que a las comunidades de propietarios impone el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal en el sentido de llevar a cabo las obras que resulten necesarias para el mantenimiento y conservación de los elementos comunes, de modo que no causen daño alguno a otros bienes comunes o a los privativos. Se trata de una obligación legal, en el sentido a que se refiere el artículo 1089 del Código Civil , que no resulta asimilable a las derivadas de actos u omisiones ilícitas, que comprenden un ámbito distinto y a las que resulta de aplicación el plazo de prescripción anual del artículo 1968-2.º. No cabe disociar el plazo de prescripción para exigir el cumplimiento de las obligaciones legales del correspondiente a la acción para exigir las consecuencias dañosas de dicho incumplimiento, por lo que no puede ser compartida la posición sostenida al respecto por la sentencia impugnada que, en consecuencia, habrá de ser casada puesto que la acción de reclamación de daños y perjuicios ejercitada no está prescrita al ser aplicable el plazo de cinco años, según la redacción del artículo 1964 del Código Civil que resulta aplicable."

30.- No obstante, la desestimación de la excepción de prescripción no conlleva el éxito de la pretensión deducida, puesto que, con carácter subsidiario, la demandada invocó también la existencia de preclusión, con base en el art. 400 LEC, y de pluspetición.

31.- Comenzando por la supuesta concurrencia de cosa juzgada y/o preclusión, la STS nº 772/2022, de 10 de noviembre, resume la doctrina jurisprudencial:

" 2.- La sentencia de pleno 331/2022, de 27 de abril , ha compendiado los pronunciamientos más relevantes sobre el alcance de la cosa juzgada y su relación con la regla de la preclusión, de alegaciones; y establece los siguientes hitos:

2.1.- La sentencia 812/2012, de 9 de enero de 2013 , declara:

"CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.

"A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ). [...].

"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). [...].

"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".

2.2.- La sentencia 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

"el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

2.3.- En la sentencia 768/2013, de 5 de diciembre , declaramos que el art. 400 LEC ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda (lo que tampoco supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado)."

32.- El demandante D. Bruno no tenía, pues, obligación alguna de formular en la demanda inicial la pretensión relativa a los daños causados en el contenido, ya conociera ya ignorara su existencia, por lo que el motivo de oposición ha de rechazarse.

33.- Distinto pronunciamiento merece la alegación relativa a la pluspetición. El propio perito D. Jacobo reconoció en el juicio que, salvo el ordenador portátil, los demás aparatos, cuya existencia pudo comprobar, se valoraron a precio de nuevo, lo cual, teniendo en cuenta su antigüedad, el hecho de que se hallaban guardados en el armario desde hacía años, sin uso alguno, y que se desconoce su estado y circunstancias, implica un enriquecimiento injusto. Atendidos estos datos y las fotografías incorporadas al informe pericial, la Sala considera ajustado aplicar una factor de corrección del 60%, de tal suerte que la cantidad a indemnizar por este concepto debe fijarse en 291,76 € (el 49%).

CUARTO.- Costas procesales.

34.- La estimación parcial de ambos recursos de apelación comporta que cada parte deba abonar las costas procesales causadas por su intervención, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC):

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA