Sentencia Civil 122/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 859/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia que desestimó la demanda presentada por la entidad Investcapital, L.T.D., contra Dña. María Milagros, en la que ejercitaba una acción en reclamación de cantidad por incumplimiento del contrato de refinanciación/préstamo personal celebrado en fecha 15/11/2016 entre la demandada y la mercantil Servicios Financieros Carrefour E.F.C., S.A., que habría cedido a la actora el crédito derivado de dicha operación a medio de póliza de cesión de créditos formalizada en fecha 31/07/2018.

2.- La sentencia de instancia apreció la falta de legitimación activa de la demandante al considerar que no se había acreditado que el concreto crédito litigioso hubiera sido objeto de cesión por parte de la supuesta entidad prestamista a la hoy demandante, ni la existencia y cuantía de la deuda que se reclama. Más concretamente, se razonaba:

" Sobre este extremo ha de señalarse que consta en autos certificación notarial de D. Rafael González Gózalo de fecha 28 de agosto de 2020 en el que se hace constar que Servicios Financieros Carrefour E.F.C S.A cedió a INVESTCAPITAL, LTD una serie de créditos de los que la primera era titular. Que en dicha póliza, los otorgantes depositaron en su despacho un CD conteniendo los créditos objeto de cesión, dentro del cual he comprobado que aparece el siguiente nº contrato NUM000, del que es titular la demandada, producto préstamo personal, fecha de origen contrato 2016-11-15 fecha vencimiento anticipado 2026-11-05 con un importe inicial de 13.947,84 euros, importe cedido 15.644,17 euros. Consta en autos solicitud de préstamo personal 11 de noviembre de 2016, contrato denominado "refinanciación REFYMANESP" importe total que deberá pagar 22.118,40 euros de 11 de noviembre de 2016, curiosamente en orden de domiciliación de adeudo directo SEPA, consta identificador del acreedor ES24000A79456232 que no es coincidente con el número del préstamo que identifica el notario, no consta el número de préstamo ni en la solicitud, ni en el contrato ni en los anexos del mismo ni en la orden de domiciliación de adeudo directo SEPA, tampoco coinciden las cantidades reclamadas y ninguna referencia se hace a las inicialmente prestadas, tampoco coinciden las fechas en que se suscribe el contrato y no consta que el demandado no hubiera suscrito otros prestamos con la entidad demandante del que pudiera derivarse confusión. En el único lugar en que consta el número del préstamo es un documento elaborado unilateralmente por la actora, por lo tanto los documentos aportados por la actora al procedimientos son insuficiente en orden a acreditar tanto legitimación de la parte actora como la existencia y cuantía de la deuda objeto de reclamación sobre todo teniendo en cuenta que se le requirió a la actora contrato y listado de movimientos de las operaciones de crédito objeto de refinanciación a través del préstamo personal que es objeto de reclamación de fecha 15/11/2016 y no fueron aportados alegando en su escrito que están en poder de la cesionaria, motivo por el que procede la desestimación integra de la demanda. "

3.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandante interpone recurso de apelación, en el que reitera en las alegaciones realizadas en la instancia respecto a que con la documentación acompañada al procedimiento queda perfectamente acreditado que el contrato cedido es el mismo cuyo importe se reclama a través de la presente demanda, así como la existencia e importe de la deuda. Por su parte, la demandada se opone al recurso y, subsidiariamente, insiste, por este orden, en el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, la naturaleza usuraria del interés remuneratorio pactado, la falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio y el carácter abusivo de la comisión por impago.

SEGUNDO.- La legitimación activa de la demandante INVESTCAPITAL, L.T.D.

4.- Hemos de partir del hecho de que la propia demandada Dña. María Milagros reconoce, en su oposición a la petición de monitorio y al contestar a la demanda, que el contrato de préstamo objeto de litis (nº NUM000), fue suscrito como consecuencia de un proceso de refinanciación de la deuda que mantenía con Servicios Financieros Carrefour E.F.C., S.A., derivada del uso de una tarjeta de crédito expedida por dicha entidad, que, para tratar de hacer frente al pago de la misma, le ofreció suscribir un préstamo personal (nº NUM000), cuyo importe no llegó a percibir, ya que fue transferido directamente a la cuenta de la financiera (cfr. los antecedentes de hecho cuarto y quinto del escrito de oposición).

5.- La revisión en esta alzada de la prueba practicada, básicamente circunscrita a la documental aportada por la actora con la petición de procedimiento monitorio y con el escrito de demanda, revela:

1º Con fecha 11/11/2016, Dña. María Milagros suscribió una solicitud de préstamo personal (REFYMANESP) con la entidad Servicios Financieros Carrefour E.F.C., S.A., destinado a refinanciar una deuda preexistente, por un principal de 13.947,84 €, cuyo importe se aplicó directamente al pago de dicha deuda y para cuya devolución se estipuló un plazo de diez años, mediante 120 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, por importe de 184,32 € cada una, al tipo de interés nominal anual del 10%, equivalente a 10,47% TAE (cfr. la solicitud de contrato de préstamo -doc. 2 de la demanda-).

2º En el anverso de la solicitud de préstamo personal se contenían, entre otras, las siguientes indicaciones (cfr. la página 1ª):

- En el apartado denominado " datos del producto y del préstamo de refinanciación", además del destino e importe del préstamo, fecha de los vencimientos y número de mensualidades, e importe de cada cuota mensual, se desglosaba:

Intereses (eur.): 8170,56

Importe total adeudado (eur.): 22118,40.

Tipo de interés nominal: 10,00% TAE 10,47%

- Consecuencias en caso de impago: " El impago a su vencimiento de cualquier importe o mensualidad del Contrato de Préstamo , facultará a la Entidad exigir, además del pago del importe impagado o mensualidad, una comisión por reclamación de impago de 30 euros, que en todos los casos se añadirá al capital, intereses y demás conceptos que integren la mensualidad... Asimismo, la Entidad podrá declarar el vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda pendiente por todos los conceptos (que comprenderá el principal, los intereses devengados, las comisiones incluyendo en su caso la comisión de reclamación por impago, y los gastos ocasionados) así como los intereses correspondientes a los plazos anticipadamente vencidos en concepto de penalización..."

3º Entre las condiciones generales del contrato, se preveían, entre otras, las siguientes (cfr. las condiciones 13ª y 14ª -doc. 2, pág. 9-):

" 13.- Impago. El impago a su vencimiento de cualquier cantidad que deba pagar el Cliente bajo el Contrato de Préstamo facultará a la Entidad para exigir, además del pago del importe impagado, una comisión por reclamación de impago de 30 euros, que en todos los casos se añadirá al capital, intereses y demás conceptos que integren la mensualidad, formando parte de la misma. Esta comisión solo podrá exigirse una vez, no obstante, la Entidad podrá volver a presentar al cobro los importes impagados incrementados según lo indicado anteriormente. SFC podrá asimismo declarar el vencimiento anticipado del Contrato de Préstamo conforme a lo dispuesto en la Cláusula 14 de este Contrato debiendo amortizarse anticipadamente la deuda pendiente (que comprenderá el: principal, los intereses devengados, las comisiones incluyendo en su caso, la comisión de reclamación por impago, y los gastos ocasionados) así como los intereses correspondientes a los plazos anticipadamente vencidos en concepto de penalización.

14.- Vencimiento anticipado. SFC podrá vencer anticipadamente este préstamo en los siguientes supuestos: (i) incumplimiento por el Cliente de cualquiera de las obligaciones esenciales previstas en el presente Contrato de Préstamo, especialmente el incumplimiento de sus obligaciones de pago...

En estos supuestos deberá amortizarse anticipadamente la deuda pendiente (que comprenderá el principal, los intereses devengados, las comisiones incluyendo en su caso, la comisión de reclamación por impago, y los gastos ocasionados) así como, en el caso de que el vencimiento anticipado se haya declarado como consecuencia de impago, los intereses correspondientes a los plazos anticipadamente vencidos en concepto de penalización."

4º En la Ficha de Información Normalizada de Crédito al Consumo que se entregó a la solicitante al firmar la solicitud, se especificada que se trata de un préstamo personal", por importe de " 13.947,84 euros (destinados a la refinanciación de la deuda pendiente de pago)", una duración de 120 meses, el número e importe fijo de cada mensualidad, los vencimientos, el TIN, TAE e importe a abonar en concepto de intereses y la cantidad total a devolver por principal e intereses, identificándose la operación con el número de referencia NUM000 (cfr. el Anexo I de la solicitud de préstamo -doc. 2 de la demanda, pág. 12 y 13-).

5º Como Anexo 2 al contrato de refinanciación, la prestataria suscribió un tercer documento en el que hacia constar que " solicita a Servicios Financieros Carrefour, E.F.C., S.A. (en adelante, "la Entidad") la anulación y refinanciación del/los contratos pendientes de pago en un nuevo y único contrato", reconociendo haber sido informada de la anulación de su contrato tarjeta PASS y de la " inclusión de la deuda de la misma en el contrato de refinanciación" (cfr. el Anexo 2 de la solicitud de préstamo).

6º En la misma fecha, la demandada autorizó la domiciliación de las cuotas mensuales del préstamo en la cuenta bancaria de su titularidad, haciendo constar su DNI y el número de referencia NUM000 (cfr. la Orden de domiciliación de adeudo directo SEPA -doc. 2, pág. 17-).

7º A fecha 31/07/2018, el contrato de préstamo con referencia nº NUM000, a nombre de Dña. María Milagros, presentaba un saldo pendiente de 15.644,17€, de los que 1.504,56€ correspondían a deuda vencida pendiente de pago, 13.092,24€ a capital anticipado, y 1.047,37€ a indemnización por reclamación extrajudicial (cfr. la certificación emitida por la financiera Servicios Financieros Carrefour E.F.C., S.A. -doc. 3 de la demanda-).

6.- Por otra parte, con el escrito de demanda se acompaña copia del testimonio notarial emitido en fecha 28/08/2020, por el notario de Madrid, D. Rafael González Gozalo, en el que se hace constar, literalmente, lo siguiente (cfr. doc. 4 de la demanda-):

" I.- Que en virtud de póliza intervenida por mí el 31 de julio de 2018 bajo el número NUM001 de mi libro registro, sección A, "SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C., S.A.", domiciliada en 28007-Madrid..., cedió a "INVESTCAPITAL, LTD", con domicilio en Malta..., una serie de créditos de los que la primera era titular.

II.- En dicha póliza, además, los otorgantes depositaron en mi despacho un CD conteniendo los créditos objeto de la cesión, dentro del cual he comprobado que aparece el siguiente: NO CONTRATO: NUM000, TITULAR: María Milagros, N.I.F./N.I.E./: NUM002, NO CUENTA BANCARIA: NUM003, PRODUCTO: Préstamo personal, FECHA ORIGEN CONTRATO: 2016-11-15, FECHA VENCIMIENTO ANTICIPADO: 2026-11-05, IMPORTE INICIAL: 13.947,84€, IMPORTE CEDIDO: 15.644,17€.

III.- Que, por lo tanto, debe entenderse dicho crédito incluido entre los cedidos en virtud del contrato reseñado en el expositivo I. Este testimonio, al contener información parcial del crédito, solicitada así por el cesionario, podrá utilizarse exclusivamente para presentar en el Juzgado, y en ningún caso servirá para notificar al deudor u otros fines."

7.- Con estas premisas fácticas, si tenemos en cuenta que (i) Dña. María Milagros admite que, como consecuencia de la utilización de una tarjeta de crédito, adeudaba determinada cantidad a Servicios Financieros Carrefour E.F.C., S.A., y que para refinanciar dicha deuda solicitó en fecha 11/11/2016 un contrato de préstamo, identificado con el nº NUM000, por un principal de 13.947,84 €, a un interés fijo del 10%, a devolver en 120 cuotas mensuales de 184,32 € cada una; (ii) a fecha 31/07/2018, la entidad financiera certifica que el préstamo presenta un saldo pendiente de 15.644,17€, de los que 1.504,56€ corresponden a la deuda vencida impagada, 13.092,24€ a capital vencido y 1.047,37€ a indemnización por reclamación extrajudicial; (iii) la prestataria Dña. María Milagros no ha acreditado haber hecho frente al pago de las cuotas reclamadas (de hecho, ni siquiera lo afirma ni ha propuesto prueba alguna al respecto); y, (iv) en virtud de póliza intervenida notarialmente en fecha 31/07/2018, Servicios Financieros Carrefour E.F.C., S.A., cedió a Investcapital, L.T.D., una cartera de créditos, entre los que, según hace constar el fedatario público, se hallaba el derivado del préstamo nº NUM000, concertado por Dña. María Milagros, y cuyo saldo ascendía a 15.644,17€..., no cabe sino concluir, primero, que la deuda existe y está perfectamente cuantificada (cuestión distinta es que sea exigible en todos los conceptos y cuantía reclamados), y, segundo, que dicho crédito fue transmitido a la hoy demandante, la cual, por tanto, tiene plena legitimación activa para ejercitar la acción orientada a obtener su pago.

8.- La demandada alega que la actora no ha acreditado el origen y el destino del importe del préstamo personal nº NUM000, formalizado el 15/11/2016, pues lo cierto es que nunca recibió el importe del préstamo. Sin embargo, no puede olvidarse que el préstamo se contrató para refinanciar una deuda preexistente, de manera que el principal se aplicó al pago de la misma, que quedó saldada o, en términos del documento contractual, " anulada" (cfr. el Anexo 2 del contrato). Admitir el argumento de la demandada equivaldría a negar que, en los casos de préstamo para adquisición de vivienda, en que el principal se abona directamente al vendedor, no existe tal préstamo porque el prestatario no recibió personalmente cantidad alguna.

9.- Se afirma también que no se ha demostrado que, entre los créditos cedidos por la financiera a Investcapital, L.T.D., se encontrara el que aquélla tenía frente a Dña. María Milagros. Mas basta leer el testimonio notarial para comprobar que en el mismo se identifica el crédito cedido, no solo por la identidad de la prestataria (nombre y NIE), el número de cuenta bancaria en la que se domicilia el pago de las cuotas, la fecha del contrato y de su vencimiento, y el importe del principal, datos que coinciden exactamente con los del contrato de préstamo original, sino que también se expresa el número de referencia del mismo, a saber, la referencia nº NUM000. Sobra, pues, mayor comentario.

SEGUNDO.- El carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

10.- Afirmada la legitimación activa de la entidad demandante, procede entrar en el análisis de los motivos de oposición planteados por la parte demandada, comenzando por el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

11.- La conocida STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, fijó la doctrina sobre el control de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, siguiendo las pautas establecidas por la STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C- 415/2011:

" 1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos "cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo".

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos:

« Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ).

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo»."

12.- Esta doctrina se reitera en numerosas resoluciones, entre las que pueden citarse las SSTS nº 79/2016, de 18 de febrero, y nº 463/2019, 11 de septiembre, que proclama:

" 1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas [ SSTS nº 705/2015 y nº 79/2016 ] que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor "pierde" el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: [...]

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz .

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:

"Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo".

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara:

"[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 )."

13.- La STS nº 613/2019, de 14 de noviembre, insiste en la necesidad de atender a si cláusula modula la facultad de la entidad de vencer anticipadamente el contrato en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento y la capacidad del consumidor para evitar su aplicación:

" No hay vulneración del art. 82.1 TRLGDCU, que considera abusivas, en contra de las exigencias de la buena fe, las cláusulas que causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, que se deriven del contrato; puesto que la condición 6 bis a) impugnada permite dar por vencido el préstamo y exigir la totalidad de lo adeudado, ante un único incumplimiento, incluso parcial, de una cuota de amortización, ya sea por capital o sólo por intereses, así como de una prestación accesoria, independientemente del número de cuotas insatisfechas, duración del contrato, cuantía de lo adeudado y su relación porcentual con el importe total del préstamo.

Concurriendo tales circunstancias nos hallamos ante una condición impuesta y predispuesta, que desequilibra gravemente, en perjuicio del consumidor adherente, la posición jurídica que, en ausencia de la cláusula, le permitiría resistir eficazmente la pretensión del banco de dar por vencido anticipadamente el plazo y reclamar la totalidad de lo adeudado, al exigirse un incumplimiento grave o esencial, que justifique la exigibilidad total de la deuda pendiente.

En este sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), en el apartado 60, precisa en qué circunstancias se causa ese desequilibrio contrariamente a las exigencias de la buena fe, al indicar que "[...] habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13 , el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , apartado 69)", lo que desde luego consideramos que no se daría en el caso que enjuiciamos).

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación."

14.- Esta doctrina vuelve a reproducirse en la más reciente STS nº 513/2022, de 28 de junio, y conduce a declarar la nulidad de la condición general 14ª apartado (i) del contrato de préstamo, sobre " Vencimiento anticipado", en relación con la especificación que se hace en el anverso del contrato sobre " Consecuencias del impago". En efecto, el examen de la mencionada cláusula evidencia que la misma no supera tales estándares, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. En cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

TERCERO.- Las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en un contrato de préstamo personal.

15.- Llegado este punto, la cuestión a resolver es si, declarada la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en un contrato de préstamo o crédito, cabe acudir a los arts. 1124 y 1129 del Código Civil, como fundamento para declarar anticipadamente vencida la relación contractual, sea por apreciar un incumplimiento grave de una obligación esencial, sea por estimar producido alguno de los supuestos que, conforme al último precepto, determinan la pérdida sobrevenida del plazo. Cuestión que ha sido ya resuelta por la jurisprudencia, que distingue en función de que se trate de un préstamo o crédito con garantía hipotecaria o de un préstamo o crédito personal, y, en este último caso, según se interese el cumplimiento o la resolución del contrato.

16.- Es sabido que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor "pierde" el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 CC permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC, en la medida que se haya pactado expresamente y a modo de presupuesto mínimo, cumplido el cual deberá valorar la concurrencia de los criterios antes apuntados.

17.- Como ya se expuso con anterioridad, la jurisprudencia no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC (a título de ejemplo, SSTS nº 506/2008, de 4 de junio, y nº 792/2009, de 16 de diciembre). De este modo, la eventual abusividad provendría, no de la mera previsión contractual de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita, sino de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado.

18.- Ahora bien, llegado este punto, lo cierto es que la nulidad de la cláusula, con la consecuencia de que sea expulsada del contrato y se tenga por no puesta, de manera que no pueda surtir ningún efecto, no tiene la misma repercusión jurídica en los contratos de préstamo hipotecario y en los contratos de préstamo personal.

19.- Respecto a los contratos de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, la jurisprudencia ha señalado que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria ( SSTS de Pleno de la Sala nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2019, todas de 23 de enero), puesto que, como estableció la STS nº 1331/2007, de 10 de diciembre, " el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta".

20.- El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16)]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

21.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no implica la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

22.- En otras palabras, en el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago (cfr. STS nº 606/1997, de 3 de julio). La razón de la celebración del contrato para ambas partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía más eficaz en caso de impago (entidad prestataria). Si cualquiera de estas premisas falla, el contrato no puede subsistir, lo que supone que, si la ejecución de la garantía deviene imposible o extremadamente dificultosa, el negocio jurídico en virtud del cual se había prestado un capital en contraprestación a la seguridad que ofrecía aquella garantía, deviene nulo.

23.- En el caso de que el contrato solo tuviera por objeto el préstamo, sin garantía real, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no afectaría al resto de cláusulas ni impediría que continuara desplegando efectos su subsistencia. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

24.- Si la garantía desaparece o resulta ilusoria debido a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC -cfr. SSTS nº 705/2015, de 23 de diciembre, nº 79/2016, de 18 de febrero, y nº 432/2018, de 11 de julio, respectivamente, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), la jurisprudencia, asumiendo la tesis sostenida en la SJUE de 26 de marzo de 2019 y en ATJUE de 3 de julio de 2019, C-486/2016, admite que podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC. Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya había realizado en las STS nº 705/2015, de 21 de diciembre, y nº 79/2028, de 18 de febrero, de manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, deberá valorarse si, en el caso concreto, el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia, para lo cual constituye un elemento orientativo esencial comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (cfr. STS nº 463/2019, de 11 de septiembre).

25.- Sin embargo, no sucede lo mismo con los contratos de préstamo personal, en los que la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato. No hay un negocio jurídico unitario o complejo, como ocurre con el préstamo hipotecario, sino un contrato sinalagmático, en el que una parte entrega una cantidad en préstamo a otra con la obligación de devolver el principal más el interés pactado en el plazo estipulado. Por tanto, no es dable extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia comunitaria y nacional, anteriormente expuesta, sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

26.- A mayor abundamiento, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI)-, no ocurre lo mismo con los préstamos personales o sin garantía.

27.- Al ser factible la continuidad del contrato, la solución dependerá de la concreta pretensión realizada, de tal suerte que, si se insta el cumplimiento del contrato en sus propios términos, procederá condenar a la parte deudora al pago de las cantidades que adeude en el momento de interposición de la demanda, como señala la STS nº 101/2020, de 12 de febrero, y reiteran las STS nº 107/2020, de 19 de febrero, nº 105/2020, de 19 de febrero, nº 273/2020, de 9 de junio, y nº 788/2021, de 15 de noviembre, que, tras declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo ordinario, insiste:

" 1.- La estimación del recurso de casación supone que, por los mismos argumentos, deba estimarse también en parte el recurso de apelación formulado por la demandada.

2.- No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse a la demandada al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda, que, según la liquidación aportada por la demandante, ascendían a 1068,28 € de principal, más el interés remuneratorio pactado."

28.- En el supuesto enjuiciado, si bien en el escrito de solicitud de monitorio no se hace referencia alguna al fundamento jurídico de la pretensión, en el escrito de demanda se citan, por este orden, los arts. 1091, 1255, 1258, 1740. 1753, 1755 y 1108, todos del Código Civil, para después sostener la validez de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato. No obstante, la lectura del escrito permite constatar que el argumento en torno al cual se apoya la pretensión es el vencimiento anticipado, y, por ende, lo que se postula es el cumplimiento del contrato y no su resolución. Así se desprende de las numerosas sentencias que cita y transcribe en pro de su pretensión y se concluye en la página 23/27 del referido escrito de demanda:

" Con relación a la posible nulidad de dichas clausulas, respecto a ello, si este Juzgado considerara alguna de las cláusulas nulas o anulables, esta representación solicita la no declaración de la nulidad de pleno derecho del contrato completo, por cuanto supondría cercenar nuestro derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones legítimas establecidas mediante un contrato aceptado por ambas partes, por lo que la ruptura de la relación jurídica debidamente acreditada, supondría una claro perjuicio en los intereses de mi representada."

29.- En consecuencia, siguiendo la doctrina jurisprudencial fijada para aquellos casos en los que la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, procede condenar a la demandada al pago de las cantidades impagadas a la fecha en que se cede el crédito y que, según la certificación expedida por Servicios Financieros Carrefour E.F.C., S.A., ascendían a 1.504,56€ (doc. 3 de la demanda), más el interés legal desde aquella fecha. Ello sin perjuicio del derecho de la actora a ejercitar las acciones que pudieran corresponderle en reclamación de las cuotas que pudieran haber vencido y resultado impagadas a partir de aquel momento.

CUARTO.- El carácter usurario y/o abusivo por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios.

30.- En segundo lugar, aduce que el tipo de interés remuneratorio es usurario, al resultar manifiestamente superior al normal del dinero, y, en todo caso, la cláusula que lo regula debe calificarse como abusiva, y, por tanto, nula, por falta de transparencia.

31.- Ninguno de los motivos de oposición puede prosperar. Por lo que se refiere al primero, recordemos que en el contrato de préstamo personal celebrado entre las partes se estipuló un tipo de interés nominal anual del 10% (10,47% TAE). La demandada no aporta ningún dato que permita siquiera intuir que estamos ante un tipo de interés desproporcionado o manifiestamente superior al normal del dinero. Es más, basta examinar las Tablas estadísticas publicadas por el Banco de España sobre los tipos de interés (TEDR) aplicados por las instituciones financieras monetarias, en las operaciones de préstamo y crédito al consumo a hogares e ISFLSH, en el año 2016, fecha de celebración del contrato, para comprobar que, para el crédito al consumo, la media era del 20,84% para tarjetas de crédito y revolving, mientras que el tipo ponderado medio era del 7,12%, oscilando la horquilla entre el 3,27% de los créditos a devolver en un año, el 8,45% en el caso de devolución entre uno y cinco años, y 8,04% a más de un año. Si tenemos en cuenta que el TEDR es la TAE sin comisiones, fácilmente podemos observar que un tipo del 10% no es manifiestamente superior al normal del dinero, para la concreta operación de que se trata, y, en consecuencia, no puede tacharse de usurario, en el sentido del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios.

32.- En cuanto al supuesto carácter abusivo de la cláusula de intereses remuneratorios, no ocioso insistir en que la normativa especial de protección de los consumidores se dirige a garantizar un nivel de protección mínimo que permita salvar la situación de inferioridad en que se hallan y que les lleva a adherirse a las cláusulas redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en su contenido, para lo cual es necesaria una intervención ajena a las propias partes y que reemplace el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, que reestablezca la igualdad entre ambas.

33.- Tampoco es controvertido que los intereses remuneratorios forman parte del precio que abona el prestatario como contrapartida por la concesión del préstamo. Por tanto, los intereses remuneratorios están, en principio, exceptuados del control de abusividad, a menos que la cláusula no supere el control de transparencia. Así, el art. 4.2 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece:

" La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."

34.- Sobre lo que deba entenderse por " de manera clara y comprensible" se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiteradas ocasiones, entre las que pueden citarse las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. En la segunda de las resoluciones, se afirma que el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo" (parte dispositiva, apartado 2), y en la última se reitera esta doctrina al concluir que el hecho de que " la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él".

35.- En suma, de acuerdo con estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

36.- En el ámbito nacional, la STS nº 367/2017, de 8 de junio, se hace eco de esta doctrina, posteriormente reiterada en numerosas resoluciones, como la más reciente STS nº 22/2022, de 17 de enero:

" 1.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai , de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove.

De acuerdo con estas sentencias, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

3.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio ."

37.- En otras palabras, cuando la condición general inserta en un contrato con consumidores se refiere a elementos esenciales del contrato, solo podrá aplicarse el control de abusividad si no supera el de transparencia. O, sensu contrario, debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiera a elementos esenciales del contrato celebrado con un consumidor.

38.- Como explica la STS nº 22/2022, de 17 de enero, este control de transparencia tiene por objeto que " el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato, como en la asignación de los riesgos".

39.- En el presente caso, el examen de la solicitud de préstamo, aceptado por la entidad financiera, revela que las condiciones particulares se detallan en el anverso de la solicitud, donde, dentro del apartado denominado " datos del producto y del préstamo de refinanciación", además del destino e importe del préstamo, fecha de los vencimientos y número de mensualidades, e importe de cada cuota mensual, se dice:

Intereses (eur.): 8170,56

Importe total adeudado (eur.): 22118,40.

Tipo de interés nominal: 10,00% TAE 10,47%

40.- Asimismo, la condición general 9ª de la solicitud de préstamo suscrita por la demandada es del siguiente tenor:

9.- Intereses. El saldo pendiente de reembolso devengará intereses día a día al tipo de interés nominal recogido en las Condiciones Particulares, Los intereses se liquidarán y serán pagaderos en cada cuota mensual. El importe absoluto de los intereses devengados se obtendrá a partir de la siguiente fórmula:

TIN

I= ------- x CP

12

Donde I= Intereses devengados

TIN = Tipo de Interés nominal Anual.

CP = Capital Pendiente

41.- Pues bien, el estudio de las condiciones particulares y de la condición general que se transcriben permite constatar que aparecen redactadas de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se aplica un interés fijo del 10,00% durante los diez años de duración del contrato, especificando cuánto supone respecto del principal del préstamo y cuantificándose el total que deberá abonar en cumplimiento de las obligaciones que asume. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor. Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación sobre intereses remuneratorios pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la operación de préstamo.

42.- Al ser transparente la cláusula de intereses remuneratorios cuestionada, el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE impide que pueda hacerse un control de abusividad, que, por otra parte, atendido el tipo de interés pactado, superaría igualmente.

CUARTO.- El carácter abusivo de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

43.- Finalmente, la parte demandada invoca el carácter abusivo de la comisión de reclamación por cuotas impagadas o posiciones deudoras vencidas.. Con relación con los presupuestos necesarios para la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, la STS nº 431/2020, de 15 de julio, insiste en la doctrina expuesta en la STS nº 566/ 2019, de 25 de octubre, al señalar:

" 1.- La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito . Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.

Al amparo de la citada norma, del art. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009 (actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018 ) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Además, en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática .

44.- Como razona la mencionada sentencia, desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro.

45.- Ahora bien, a los requisitos expuestos ha de añadirse el cumplimiento de los exigidos a cualquier condición general de la contratación para entender superado el control de abusividad, o, sensu contrario, no incurrir en ninguno de los supuestos específicamente previstos en los arts. 85 y ss. TRLGDCU, sea por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85), sea por limitar los derechos básicos del prestatario consumidor (art. 86), sea por falta de reciprocidad (art. 87), sea por invertir la carga de la prueba (art. 88.2), sea, en definitiva, por obviar las exigencias de transparencia, transmitir al prestatario consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables, imponerle gastos indebidos, servicios no solicitados o condiciones no autorizadas o que comporte un desequilibrio grave entre los derechos y obligaciones de las partes, contrario a las exigencias de la buena fe (cfr. art. 89).

46.- En el supuesto que nos ocupa, la cláusula discutida se prevé tanto en las condiciones particulares como en las generales, con la siguiente redacción:

"Consecuencias en caso de impago: " El impago a su vencimiento de cualquier importe o mensualidad del Contrato de Préstamo , facultará a la Entidad exigir, además del pago del importe impagado o mensualidad, una comisión por reclamación de impago de 30 euros, que en todos los casos se añadirá al capital, intereses y demás conceptos que integren la mensualidad... Asimismo, la Entidad podrá declarar el vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda pendiente por todos los conceptos (que comprenderá el principal, los intereses devengados, las comisiones incluyendo en su caso la comisión de reclamación por impago, y los gastos ocasionados) así como los intereses correspondientes a los plazos anticipadamente vencidos en concepto de penalización..."

" 13.- Impago. El impago a su vencimiento de cualquier cantidad que deba pagar el Cliente bajo el Contrato de Préstamo facultará a la Entidad para exigir, además del pago del importe impagado, una comisión por reclamación de impago de 30 euros, que en todos los casos se añadirá al capital, intereses y demás conceptos que integren la mensualidad, formando parte de la misma. Esta comisión solo podrá exigirse una vez, no obstante, la Entidad podrá volver a presentar al cobro los importes impagados incrementados según lo indicado anteriormente. SFC podrá asimismo declarar el vencimiento anticipado del Contrato de Préstamo conforme a lo dispuesto en la Cláusula 14 de este Contrato debiendo amortizarse anticipadamente la deuda pendiente (que comprenderá el: principal, los intereses devengados, las comisiones incluyendo en su caso, la comisión de reclamación por impago, y los gastos ocasionados) así como los intereses correspondientes a los plazos anticipadamente vencidos en concepto de penalización.

47.- Si examinamos las cláusulas anteriormente transcritas a la luz de los mencionados requisitos, fácilmente podemos comprobar que, primero, no vincula el devengo de la comisión a la efectiva realización de una gestión de reclamación del impago al deudor, por lo que puede dar lugar al cobro de actuaciones que no han generado un gasto efectivo; segundo, al no aludir siquiera a la necesidad de una actuación tendente al cobro, tampoco identifica qué clase de gestión se va llevar a cabo, ni obliga al banco a identificarla al tiempo de cargar y percibir la comisión, de modo que se impide al prestatario conocer si realmente se ha hecho una gestión y en qué ha consistido; tercero, en relación con este último extremo, la cláusula implica subrepticiamente una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser la entidad de crédito la que demostrara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias; cuarto, la redacción literal de la cláusula implica que se devenga automáticamente por el puro hecho del impago; y, quinto, no concreta períodos de mora, por lo que basta que una cuota no se pague en la fecha señalada y se realice la reclamación para que se produzca el devengo de la comisión, aunque el pago se produzca antes de verificarse dicha reclamación o sin relación con la misma.

48.- A mayor abundamiento, aunque pudiera entenderse que la estipulación, aisladamente considerada, superara el control abstracto inicial, sobre la base de que, aunque no se diga, viene ligada, no de forma automática con el hecho del impago, sino con los gastos de gestión, es decir, que se establece para cuando la reclamación genere gastos de comunicación y/o gestión de la regularización, y está fijada en un importe único, sin tarifas porcentuales, lo cierto es que su aplicación conjunta con la cláusula 13ª, que añade nuevos intereses sobre el importe de la cuota impagada, supone la imposición al consumidor de una indemnización desproporcionadamente alta por el simple impago de una cuota que, además, puede ser satisfecha poco después, lo que aparece expresamente sancionado en el art. 85.6 TRLGDCU y nos lleva a concluir que estamos ante una cláusula abusiva, o que, en todo caso, puede servir para amparar una actuación abusiva en perjuicio del prestatario consumidor, apreciación que determina su nulidad de pleno derecho.

49.- Recuérdese que la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), proclama que, si bien el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y, a continuación, añade:

" Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

50.- Lógicamente, para poder realizar esa comprobación, el prestatario debe poder conocer qué gestión ha hecho la entidad prestamista y si la misma ha devengado algún coste susceptible de sumarse a los intereses moratorios, como mecanismo para valorar si incurre en los supuestos proscritos por los arts. 85.6 (indemnización desproporcionada) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados). Al exonerar al prestamista de la carga de la prueba de la existencia, naturaleza y coste de la gestión, la cláusula incurre también en la prohibición contemplada en el art. 88.2 del mismo texto legal.

51.- Cuestión distinta es que, al no constar que la cláusula en cuestión se haya aplicado, no procede extraer consecuencia resarcitoria alguna de la declaración de nulidad.

QUINTO.- Costas procesales.

52.- La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda, determina que cada parte deba asumir las costas procesales causadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA