Sentencia Civil 123/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 988/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por los apelantes, Dª Belen y D. Gregorio, padres de Marcial, nacido el NUM000 de 2021, se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Custodia y Alimentos de Hijo menor de Edad nº 190/22 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Redondela a fin de que se varíe tanto el régimen de guarda como la pensión alimenticia.

2. La sentencia de instancia

Resol vió a la solicitud de atribución de la guarda y custodia del menor distribuyéndolo en dos períodos, uno hasta que Marcial inicie su etapa escolar en 2024, y otro diferente a partir de entonces, atendiendo además a la distancia de más de 1200 km en que viven sus progenitores y a los períodos vacacionales y peculiares condiciones de trabajo. Fijó así mismo, una pensión de 250 € en el primer período de custodia exclusiva y de 125 € en el segundo, así como la satisfacción de los gastos extraordinarios al 65% y 35% a cargo del padre y de la madre.

3. Recurso de Apelación

a.1. Dª Belen recurre la sentencia denunciando error en la valoración de la prueba toda vez que desde el año 2008 tiene su residencia en DIRECCION000 en situación de fijo-discontinuo, como camarera desde el 22 de diciembre de 2002. El domicilio de DIRECCION001 no es suyo sino de sus padres y acude en vacaciones pero no de forma concreta como dice la SS desde noviembre hasta marzo, luego el primer régimen de custodia parte de un presupuesto equivocado. Además, en cuanto al segundo período cuando el menor inicie su etapa escolar, estaría con su padre desde finales de marzo a noviembre, y en custodia compartida hasta que vuelva a trabajar, lo que supondría un gran cambio para el menor, que no se beneficia de que se rompa el vínculo con la madre. El padre nunca ha tenido necesidad de estar con el hijo en DIRECCION000 y solo le ve cuando su madre está en DIRECCION002, sin que le haya pasado alimentos. El sistema establecido es confuso y de difícil aplicación, porque condena a la madre a pasar necesariamente en DIRECCION001 cinco meses fuera de su domicilio.

a.2. En cuanto a los alimentos atendiendo a la mayor capacidad económica de D. Gregorio solicita que se eleve a 300€ mensuales atendiendo a que ella acreditó en 2021, un sueldo de 12.512,32€ y él de 34.464,68€.

b.1 D. Gregorio también recurre la sentencia afirmando que el sistema de cuidado del niño fue de custodia compartida hasta que la Sra. Belen se opuso. Se opone al sistema establecido en la Sentencia hasta 2024, esto es el primer período, porque no garantiza la comunicación del menor con el padre, no garantiza que una vez que la madre termine en octubre su trabajo en DIRECCION000 vaya a regresar a DIRECCION001, debe imponerse claramente. También se opone al período de vacaciones porque no entiende que se limite a 15 días, y para el año 2023 le impone que deba permanecer en DIRECCION000 ese período de tiempo para que se cumpla el régimen de visitas intersemanales.

b.2. Una vez descontado el importe de lo que paga por alquiler de vivienda, al padre le restan 1885 euros mensuales; y ella de 1400, no de 1200 por la ayuda de la Xunta de Galicia. No consta probado que el menor tenga unos gastos de 250 €, y no contempla que tenga que abonar 3l 70 del coste de los gastos de desplazamiento, que deberían ser al 50% y el 65% del importe de los gastos extraordinarios. No debería sobrepasar los 100€ el primer período. Por último, que los gastos escolares no deben ser tratados como extraordinarios.

c. El ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, y entiende que habida cuenta de la distancia entre los dos domicilios, no cabe establecer una custodia compartida, y además obliga a la progenitora a pasar necesariamente en dicha localidad de DIRECCION001 cinco meses, no parece razonable que con tres años de estar con su madre pase a hacerlo directamente con su padre. El progenitor desde que su madre se marchó a DIRECCION000 no fue a verle ningún fin de semana ni contribuyó a su sostenimiento. Solicita que a partir de la escolarización del menor, se atribuya la custodia exclusiva a la madre reconociéndole al padre una mayor amplitud de visitas en puentes y períodos vacacionales, así como en aquellos casos que la madre acudan a pasar sus vacaciones a Pazos.

SEGUNDO.- 4. De la custodia compartida.-

Tendr emos en cuenta la posición jurisprudencial a propósito de esta cuestión con unas breves pinceladas, habida cuenta de que resulta sobradamente conocida la postura del TS sobre la cuestión y que esta Sala viene reiterando en sus resoluciones, si bien adaptándolas a las circunstancias del caso Así, la sentencia del TS 616/2014, de 18 de noviembre explica que el pacto o convenio regulador entre las partes que se firmó en un primer momento, no debe ser obstáculo para que se modifique el régimen de estancias a favor de una custodia compartida cuando las habilidades parentales de los padres y sus circunstancias residenciales y laborales lo permiten, redundando ello en beneficio del menor.

5. En esta decisión se reafirma el Supremo en su sentencia de 11 de enero de 2018 cuando declara que la estabilidad que le haya podido proporcionar la convivencia exclusiva con su madre no justifica el rechazo de la custodia compartida : "La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable».

6 . Cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, debe establecerse. Ya en las sentencias del TS número 52/2015, de 16 de febrero, y en la número 194/2016, de 29 de marzo, se ponen en cuestión decisiones tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del Tribunal llamando la atención de los Tribunales al respecto: "La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares".

7. Y en la SS 15/2020 de 16 de enero, el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: "No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".

8. Como en todos los supuestos en los que se hayan en juego menores, solo debe atenderse para resolver las discrepancias, al interés superior del menor, que de salida es la custodia compartida.

La sentencia del TS número 96/2015, de 16 de febrero, establece en su fundamento de derecho tercero : "El Tribunal Supremo viene insistiendo en que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( sentencias del TS de 28 de septiembre de 2009 , 8 octubre de 2009 , 7 julio de 2011 , 21 de julio de 2011 , 22 de julio de 2011 , 27 de septiembre de 2011 , 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013 )".

El interés del menor es el eje principal de la custodia compartida, y así lo establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de diciembre de 2017: "en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio (RJ 2015, 2658), rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre (RJ 2013, 7873), rec. 2637/2012 )".

Se hacen eco de esta doctrina sentencias más recientes como: las sentencias del TS número 3562/2020, de 26 de octubre , la número 2197/2020, de 16 de junio , y la número 2018/2020 .

9. Por tanto, partiendo de lo anterior, esto es, que el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados se podrán los tribunales apartarse de este régimen, será como examinaremos las particularidades del caso sometido a nuestra consideración . Insiste el Alto Tribunal en su sentencia 194/2016, de 29 de marzo, que se trata de supuestos concretos que impiden formular una doctrina concreta : «Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta)».

TERCERO.- 10. Circunstancias concurrentes

Las refleja a la perfección la resolución a quo cuando dispone:

A. Marcial, hijo común de los litigantes nació el NUM000.2021 y, sus progenitores residen

en DIRECCION002, el padre, y DIRECCION000 la madre.

B. Don Gregorio trabaja a turnos en DIRECCION003, de 06:00 a 14:00 horas y de 14:00 a 22:00 horas, no trabaja fines de semana ni festivos, tal y como resulta de la más documental núm. 1 aportada con la demanda. Ambos progenitores cuentan con apoyos familiares. De un lado, doña Belen reside parte del año en DIRECCION001, en una casa familiar, a la que acude con sus progenitores. De otro lado, don Gregorio reside en DIRECCION002 y cuenta con apoyo de sus progenitores y su hermana. Los horarios de ambos progenitores exigen de la asistencia de terceros.

C. Doña Belen trabaja en un hotel en DIRECCION000 con una antigüedad de 21 años, de abril a finales de octubre como fija discontinua. Antes del embarazo tenía un horario de 08:00 a 12:00 y de 18:00 a 22:00 y descansaba solo un día. Actualmente se encuentra de baja, pero su horario es de 07:00 a 15:00 horas, fines de semana no incluidos. Su sueldo es de 12.512,32€, la madre, y el de 34.464,68€ el padre.

D. Antes de que Marcial naciese todos los años desde noviembre a marzo estaba en DIRECCION001, en la casa familiar, manifestó que lo hacía por su pareja, para estar con él, pero no está dispuesta a hacerlo en el futuro si es que ya no mantiene esa relación.

E. Marcial se escolarizará en septiembre de 2024.

11. La resolución de instancia ha instaurado el siguiente sistema atendiendo a que, aun resultando extremadamente difícil regular el régimen de custodia que debe adoptarse en el presente caso, debido a, de un lado, a la corta edad de Marcial, y de otra a la distancia entre las localidades de residencia de los progenitores. Ambas circunstancias justifican la adopción de un sistema de guarda progresivo y adaptado a las circunstancias del caso. En primer lugar, resulta obvio, por haberlo así admitido ambos progenitores, que tanto don Gregorio como doña Belen tienen plenas habilidades parentales, han estado en contacto con Marcial desde su nacimiento, implicándose ambos en sus cuidados y gozan de una comunicación fluida, al menos en lo que al menor afecta, la siguiente:

11.1. - Hasta que la menor empiece el colegio, septiembre de 2024, el sistema de guarda será exclusivo para doña Belen.

- El demandado tendrá derecho a estar con el menor, cuando esta se encuentre en DIRECCION000, un fin de semana al mes, de viernes a las 20:00 horas a domingo a las 18:00 horas. Se fija como fin de semana al mes, en defecto de acuerdo, el primero de cada mes. En caso de que durante ese mes exista algún viernes o lunes festivo, de carácter nacional, la estancia se ampliará del viernes a las 12:00 horas y/o hasta el lunes a las 18:00 horas.

- Cuand o el menor esté en DIRECCION001, el progenitor no custodio podrá

disfrutar de su compañía fines de semana alternos, desde el jueves a las 18:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas.

11.2- Este sistema se considera el más adecuado dada la edad de la menor y teniendo en cuenta que su madre durante cinco meses no trabaja, ello le permitirá al progenitor no custodio disfrutar de un mayor tiempo de calidad con su hijo, sin que en este momento resulte viable un sistema de custodia compartida.

11.3- Vacaciones de verano: el menor estará en compañía de su padre 15 días coincidiendo con su periodo de vacaciones. El año 2022 las pernoctas serán días alternos, durante el resto de días las visitas serán desde las 10:00 a las 20:00 horas. El año 2023 serán solo de miércoles a lunes, durante el resto de días las visitas serán desde las 10:00 a las 20:00 horas. El año 2024 las pernoctas serán todo el periodo. Durante el resto del verano se mantiene el régimen de visitas ordinario.

12.- Una vez que la menor, en septiembre de 2024, comience el colegio, el sistema de guarda y custodia pasará a ser compartido y se desarrollará del siguiente modo:

12.1 Desde el comienzo del curso escolar hasta que doña Belen finalice su trabajo en DIRECCION000, el menor estará en compañía de don Gregorio, en DIRECCION001. Doña Belen podrá estar en compañía de la menor dos fines de semana al mes, desde el viernes a las 20:00 horas al domingo a la hora que acuerden los progenitores, en defecto de acuerdo, hasta las 18:00 horas.

12.2 Desde que doña Belen finalice su trabajo en DIRECCION000 hasta que este comience de nuevo, el sistema será por semanas alternas, de lunes a lunes, realizándose las entregas el lunes en el colegio y la recogida el lunes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar. El progenitor a quien no le corresponda la semana podrá estar en compañía del menor dos tardes a la semana. Las cuales, en defecto de acuerdo, serán los martes y jueves desde la salida de la actividad escolar o extraescolar hasta las 20:00 horas. Las entregas se realizarán en el domicilio del progenitor a quien le corresponda la semana.

12.3 Desde que doña Belen comience de nuevo su trabajo en DIRECCION000 hasta el comienzo de las vacaciones estivales, el menor estará en compañía de su padre. Doña Belen podrá estar en compañía de la menor dos fines de semana al mes, desde el viernes a las 20:00 horas al domingo a la hora que acuerden los progenitores, en defecto de acuerdo, hasta las 18:00 horas

12.4 Durante las vacaciones estivales, el menor estará en compañía de su madre, en DIRECCION000. Don Gregorio disfrutará de la compañía del menor un fin de semana al mes, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 18:00 horas del domingo. Así mismo, lo tendrá en su compañía durante 15 días, los cuales coincidirán con las vacaciones de don Gregorio.

CUARTO.- 13 Decisión de la Sala

Parece correcto a la Sala los criterios a tener en cuenta a la hora de fijar el régimen de visitas que se establecen en la resolución a quo, corta edad, distancia entre los domicilios de los padres, aptitudes y actitudes de ambos adecuadas para el cuidado del menor y apoyo familiar. Lo que no compartimos es exactamente, a falta lamentablemente de acuerdo entre los progenitores, es la forma de compatibilizar tan especial régimen laboral - distancia, en cuanto a los períodos que podrán disfrutar de la compañía de su hijo común.

14. Vaya por delante que la Sala comprende las alegaciones de la madre en el sentido de que establecer un lugar prioritario de residencia para Marcial en DIRECCION002 limitará o la obligará en su caso, a estar en DIRECCION002 cinco meses (aquellos en los que no trabaja), coartando su libertad ambulatoria, pero si bien se mira lo mismo podría alegar el Sr. Gregorio que habría de desplazarse a la provincia de Barcelona, máxime cuando ello acortaría sensiblemente su estancia con el menor ya que no goza de la misma disponibilidad temporal. También hemos tenido en cuenta que el padre no ha colaborado al sostenimiento de su hijo hasta este momento de una manera regular, o bien que tampoco se ha esforzado para ir a verle -cual alegan los apelados, Ministerio Fiscal y la madre- , si bien no nos parece definitivo a la hora de tomar la decisión sobre la custodia, con independencia de que si se persevera en cualquiera de los dos aspectos, podría dar lugar a una modificación de medidas.

15. En esta tesitura, y como no podía ser de otra manera, máxime atendiendo a la cortísima edad de Marcial, que cuenta con 17 meses de edad, no guiará única y exclusivamente su mayor interés, puesto que sus progenitores, insistimos lamentablemente, dejan en manos del tribunal el tomar esta decisión. Así las cosas consideramos que su máximo interés es -habida cuenta de ambos le quieren, y cuentan con posibilidades económicas, deseos, y habilidades para atenderle- pasar el mayor tiempo posible con sus padres, con ambos, a ello responde la figura de la custodia compartida, que en la medida de lo posible hemos de aplicar. Esto es, que el menor se halle en una situación lo más parecida posible a una si familia sin crisis de pareja, y eso pasa inevitablemente por que Marcial resida en DIRECCION002, localidad esta a la que su madre podrá, si lo desea, trasladarse durante cinco meses al año (casi la mitad) puesto que su trabajo se lo permite, y además cuenta con una vivienda familiar a día de hoy donde alojarse. Con esta posibilidad no cuenta el padre, que tiene unas jornadas laborales anuales. No solo ella, sino también los abuelos maternos, además de la familia extensa de padre que podrá prestarle apoyo a ambos y convivir con el menor.

16. Es precisamente en este punto donde discrepamos parcialmente de las medidas adoptadas por la resolución a quo, que fijaremos a partir de noviembre de 2023, manteniendo entre tanto el criterio de la instancia por dos motivos, uno y fundamental, Marcial contará ya con dos años de edad a partir de entonces, y otro, que todavía no se incorporará a su vida escolar sino hasta dentro de otro año.

17. Así en cuanto al primer período, noviembre de 2023 a abril de 2024: Marcial vivirá en DIRECCION002 en régimen de custodia compartida con sus progenitores por semanas alternas de domingo a las 18:00 hasta el siguiente domingo a las 18:00, con dos visitas intersemanales martes y jueves de 13:00 a 18:00 horas para cada uno de sus padres.

18. De abril de 2024 a inicio del curso escolar, Marcial disfrutará de un mes con cada progenitor, haciendo coincidir el mes de vacaciones del Sr. Gregorio con la estancia de su hijo con él. En fines de semana alternos, padre y madre podrán visitar a su hijo durante el fin de semana desde el viernes por la tarde a las 18:00 horas hasta las 18:00 horas del domingo, desplazándose a la localidad de residencia del menor.

19. A partir del inicio del curso escolar en 2024 en adelante:

a) Mientras Dª Belen se halle trabajando (previsiblemente septiembre y octubre) Marcial permanecerá en régimen de custodia exclusiva con su padre en Redondela con un régimen de visitas en fin de semana alternos de 18:00 horas del viernes a 18:00 horas del domingo a favor de su madre.

b) Una vez que Dª Belen cese en su actividad laboral en DIRECCION000 (de noviembre a abril), si desea trasladarse a DIRECCION002, disfrutará en régimen de custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes, realizándose las entregas el lunes en el colegio y la recogida el lunes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar, con dos visitas intersemanales martes y jueves desde la salida de la actividad escolar o extraescolar hasta las 20:00 horas para cada uno de sus padres. Si por la razón que sea, la progenitora no se estableciese en DIRECCION002 durante ese tiempo, el menor permanecerá bajo la custodia exclusiva de su padre, con régimen de visita de fines de semana alternos que hemos estipulado en el párrafo 19.a).

c) Durante las vacaciones estivales, el menor estará en compañía de su madre, en DIRECCION000. Don Gregorio disfrutará de la compañía del menor un fin de semana al mes, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 18:00 horas del domingo. Así mismo, lo tendrá en su compañía durante 15 días, los cuales coincidirán con las vacaciones de don Gregorio. Se trata de este modo, acortando las vacaciones del padre con el menor a 15 días, de compensar la menor estancia del menor con su madre durante los meses de abril a noviembre en que se halle trabajando.

20. Se mantiene el régimen de comunicación telefónica y de enfermedad estipulado en la instancia, así como el de los períodos vacacionales de carnaval, Semana Santa y Navidad, así como las demás fechas especialmente señaladas (día del Padre, de la Madre o cumpleaños del menor).

QUINTO.- 21. La pensión de alimentos, gastos de desplazamiento y gastos extraordinarios.

La juzgadora a quo ha valorado correctamente la prueba practicada a la hora de establecer en 12.512,32€ y el de 34.464,68€ (prorrateadas tres pagas extraordinarias según manifestó en el acto de la vista) respecto de Dª Belen y D. Gregorio sus respectivos ingresos. El padre abona un arrendamiento de alrededor de 400€ y la madre una hipoteca de más de 500€.

22. En esta tesitura, nos parece perfectamente proporcionado lo establecido por la juzgadora a quo, esto es, 125 € para los períodos de custodia compartida (que son todos desde septiembre 2024 en adelante), y habida cuenta de que la custodia exclusiva de la madre queda reducida por mor de esta resolución hasta septiembre de 2023 finalizará en ese momento la pensión estipulada a favor de Dª Belen de 250 euros. Como excepción si a partir del período de noviembre - abril de 2024, si la madre decidiese no trasladarse a DIRECCION002 en su período discontinuo laboral, y optase por visitas en fines de semana alternos, sería ella la que abonaría al otro progenitor, habida cuenta de sus menores ingresos, 125€ durante ese período.

23. Con arreglo a doctrina jurisprudencial consolidada, y a falta de acuerdo, los gastos escolares habrán de excluirse del concepto de gastos extraordinarios.

24. En cuanto a los gastos de desplazamiento habida cuenta de la distancia entre las localidades de residencia de sus progenitores, la doctrina existente sobre la materia fue fijada por la STS 26 de mayo 2014, la cual señala, como regla general, en defecto del deseable acuerdo entre las partes, que cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

25. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables, pero solamente indica los principios que se deben seguir en este caso, tales como: "es preciso un reparto de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad de horario laboral, etc.". Esto es, que regirán los principios de reparto equitativo de cargas y el siempre presente interés del menor a fin de no entorpecer la relación del mismo con el progenitor no custodio, a través de obstáculos como la completa atribución de los gastos de visita.

26. Concurriendo en el caso evidentes circunstancias de disparidad de ingresos la fijación del 65%-35% establecida en la instancia nos parece razonable.

QUINT O.- 27. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habid a cuenta de la naturaleza del procedimiento que versa sobre materias indisponibles, no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey