Sentencia Civil 125/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 390/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO. -1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Luis Alberto, se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 105/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Redondela, que estimando parcialmente la demanda, declaró la inexistencia de servidumbre de luces y vistas sobre la parcela catastral NUM000, del polígono NUM001 de Redondela, propiedad del demandante, y a favor de la edificación de los demandados, a los que condena a cerrar las ventanas o huecos que mantiene abiertos en la pared ubicada sobre la línea de colindancia entre predios, realizando las obras necesarias para eliminar las vistas de las que goza en la actualidad. A la vez desestimaba la acción negatoria de servidumbre de paso rodado sobre dicha parcela.

2. La sentencia de instancia

Después de desestimar las acciones acumuladas negatoria de servidumbre de paso de vehículos, y su modificación para paso de pies, acogió la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas sobre las que versaba la demanda. Se fundamenta para ello no solo en la existencia de un documento de adjudicación suscrito por los causahabientes de las partes en 1949, sino también en la constatación de haber sido en su día una única propiedad, lugar acasarado, que se dividió, quedando una de las parcelas enclavada. La existencia de signos aparentes de la servidumbre, la existencia de un portalón y roderas de anchura de un vehículo, los actos propios de los anteriores titulares particularmente la construcción de un portalón de anchura suficiente en la parcela del demandado en el año 2006, además de la prueba testifical avalan la tesis de los demandados para la desestimación de esta acción.

3. El Recurso de Apelación

La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba toda vez que a su juicio, una vez reconocida la titularidad de ambas partes respecto de las parcelas, e incluso el enclavamiento, sostiene que únicamente cabe sostener la existencia de una servidumbre de paso a través de su predio. Así lo justifica con el informe pericial que viene a revelar que físicamente no es posible el acceso rodado con vehículo a la finca de los demandados cuando se dividió el lugar habitación.

4.Así mismo, sostiene que no cabe presumir la existencia de un título para la constitución de la servidumbre de paso con vehículo, porque no hay actos concluyentes de ello desde 1949. Fue en el año 2006 cuando el predio dominante realizó obras para permitir el acceso con vehículos, lo que suscitó un juicio posesorio irrelevante para este, pero que pone de manifiesto que los actores debían probar la adquisición de la servidumbre de paso para vehículos en el año 2006. A partir de ahí se cuestionan los diversos elementos indiciarios que la resolución a quo tiene en cuenta para corroborar la existencia de servidumbre de paso de vehículo. Finalmente solicita que acogiéndose la acción negatoria de servidumbre se entre a analizar la cuestión relativa al ius variandi para paso de pies.

5. Op osición al Recurso de Apelación

Dª Adolfina y D. Carlos Jesús se oponen al recurso alegando que están conformes con las titularidades de una y otra parte, pero que la parte actora no ha podido probar que el paso para vehículo se instaura en 2006 en vez de en 1949, y así lo declararon claramente los testigos aludiendo a varios e interesantes detalles. No siendo hasta 2011, cuando el actor adquiere la finca de su padre cuando comenzaron los problemas. Finalmente debe apreciarse la presunción del art. 87.3 de la LDCG (quiso decir, 85.3).

SEGUNDO.- 6. Características de la acción ejercitada: acción negatoria de servidumbre de paso de vehículo y marco legal

Al margen de las acciones acumuladas, supeditadas al resultado de la señalada, y la otra que ha sido estimada (de luces y vistas) la que ha quedado firme su estimación en esta alzada, es la relativa a la "declaración que el terreno reseñado en el hecho primero de la demanda perteneciente al demandante se halla libre de servidumbre de paso para vehículos, a favor de la finca propiedad de los demandados, descrita en el hecho segundo, y en consecuencia, que los demandados sean condenados a estar y pasar por tal declaración, absteniéndose de pasar por dicho terreno con vehículo", sobre la que principalmente versa esta apelación.

7. Como es sabido, la acción negatoria de servidumbre invierte la carga de la prueba de la existencia del derecho real, pues la propiedad se presume libre: de este modo, el demandado deberá probar la existencia del derecho real en cosa ajena. Desde esta perspectiva, el litigio queda convertido en la alzada esencialmente en el análisis de una cuestión de hecho, exigente del examen del título que aportan los demandados, las periciales y testificales desarrolladas en la vista, colocándonos, habida cuenta de los motivos de recurso, en la misma posición que la juzgadora a quo.

8. Cumple decir ab initio, que esta Audiencia Provincial a propósito de la necesidad de prueba sobre la existencia de título ex art. 82.1 y 87.2 de la LDCG (" 2 . La constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes) ya estableció en SS de 16 de mayo de 2000, 31 de enero de 2005 o 28 de enero de 2016, entre otras, que:

"El hecho de que tal pacto o acuerdo no haya quedado documentado no debe, en modo alguno, conducir a la tesis de su inexistencia si hay otros elementos de juicio que llevan al entendimiento de que el estado de cosas existente permite, o bien presumir que hubo título originado en un negocio jurídico preexistente, o que se ha producido un consentimiento tácito; dicho de otro modo, y desde otra perspectiva, que aquel estado de cosas no se explica sino en virtud de la preexistencia, en algún momento, de un pacto o convenio habilitante, basado en una voluntad efectiva, real de dar vida a la servidumbre. El criterio sostenido, no es ajeno al ya sustentado en otras resoluciones de Audiencias Provinciales (A Coruña -Sección 1ª- de 28-9-1995), ha sido también utilizado por el propio TS en sentencia de 24-3-1994 que valora el respeto a una situación de hecho consistente en la preexistencia de unos huecos como "demostrativo de la existencia de un negocio capaz de originar la adquisición de dicha servidumbre por título; tan es así, que, al contestar la reconvención se trae a colación un plano ... que demuestra una realidad inamovible en el año 1974..., es decir, después de casi un siglo se mantiene una situación producto de una paz negociada en su inicio por los interesados"; con ello no puede ignorarse la existencia del calificado en la sentencia como "negocio capaz de originar la adquisición de dicha servidumbre por título".

Anteriormente las STS 11-5-1962 ; también en otros casos SSTS 26-6-1981 , 19-10-1984 a propósito de la servidumbre de abrevadero al establecer un pacto verbal entre los antiguos condueños seguida de la de 24-3-1993 a propósito de la servidumbre de luces y vistas, o también la STS de 24 de febrero de 1997 que cita la del TSJ de 26 de enero de 2002 y a cuyo tenor "la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (art. 537 en relación con el 594) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de los pactado - sentencia de 2-6-1969 y 26-6- 1981 -. Añadiendo que no cabe, como se pretende en el motivo, mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre de una manera absoluta, al nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente, como así se desprende de las sentencias de 20-10-1993 , en sintonía con la de 26-6-1981 y 1-3-1994 , y esto así, descarta la ausencia de toda infracción en la sentencia recurrida respecto al art. 539 del CC, en relación con los 1.278 , 1.279 y 1.280 de dicho texto legal ."

9. Así mismo, cumple hacer referencia, por lo que más adelante se verá, que también el art. 85.1 y 3 de la Ley gallega resulta muy relevante en el caso, y a él alude el letrado de la parte apelada in fine de su oposición al Recurso de apelación (pese a que se confunde en la cita del precepto aludiendo al 87.3, sin duda, por error) que prevén precisamente la necesidad de constituir a fortiori la servidumbre en los casos de partición -como es el que nos ocupa- y sus efectos:

"1. Si habiendo adquirido un predio por venta, voluntaria o no, permuta, partición o cualquier otro título, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, el mismo quedara enclavado entre alguno del transmitente o partícipe, este y sus causahabientes, sean a título universal o particular, están obligados a constituir servidumbre de paso sobre sus predios sin indemnización, salvo que respecto a la misma se pactara lo contrario.

3. Se entiende, sin admisión de prueba en contrario, que la servidumbre se constituyó en el momento de la enajenación o partición, siempre que el paso a camino público desde el predio enclavado se venga ejerciendo, de manera continuada y sin oposición del dueño o dueños de las fincas que lo soportan, a través del predio o predios por los que se impondría la servidumbre forzosa con arreglo a lo establecido en el artículo precedente."

TERCERO.- 10. Circunstancias de hecho acreditadas en el procedimiento. El documento de partición de 7 de febrero de 1949: decisión de la Sala.

Respecto de las actuales titularidades de los litigantes hemos de señalar que inicialmente, existía una única propiedad, "Lugar Habitación" compuesto de una vivienda con bajo (destinado a bodega) y planta primera (a vivienda) con un terreno unido de ochocientos metros cuadrados. El conjunto lindaba por el Oeste con el Camino DIRECCION000, por donde tenía su entrada.

11.En el año 1949 la casa y el terreno se dividió en dos partes en sentido Norte-Sur, una de las cuales es hoy de los demandados (la que fue entonces adjudicada a Dña. Palmira), predio dominante, y la otra es propiedad del actor (la que fue adjudicada a D. Jorge y D. Lázaro), predio sirviente. El actor solo reconoció en la demanda que su finca quedó gravada con una servidumbre de paso a pie en favor de la finca que hoy es de los demandados pero se negó expresamente que se hubiese constituido una servidumbre de paso para vehículos.

12.La parte de la casa situada al Sur se adjudicó junto con una pequeña porción de terreno a Dª. Palmira. Posteriormente fue adquirida por su hija Dª. Virtudes y fallecida ésta, se transmitió «mortis causa" la nuda propiedad a su nieto D. Carlos Jesús y el usufructo a su hija Dª. Adolfina.

13.La parte de la casa y terreno situada al Norte se adjudicó a D. Jorge y D. Lázaro, como decimos, pasando posteriormente a titularidad del D. Severino, padre del actor D. Luis Alberto, que acabaría siendo el dueño en virtud de escritura de mejora con entrega de bienes .

14. La parte demandada aportó como documento núm. 4 de la demanda una copia reprográfica de un documento manuscrito, de 7 de febrero de 1949, de partición entre los sucesores del titular único del inmueble, esto es, se recoge la división de la finca entre los miembros de la herencia de don Pelayo , titular originario. En base a esta partición se le adjudica a:

" doña Palmira la parte de la casa destinada a sala y el terreno que la circunda tomando la misma línea y a Jorge y Lázaro por iguales partes la parte de la casa destinada a cocina con el terreno que a partir de dicha línea que intermedia la sala y la cocina existe hacia el norte de dicha casa.

CUARTO. El servicio para el lugar será común , se cerrará la puerta por que actualmente se pasa de la cocina para la sala teniendo la Palmira que abrir con llave para la parte que le correspondió. "

15.La parte demandada defiende que la expresión "el servicio para el lugar será común" debe ser interpretado como una constitución de servidumbre de paso. Servidumbre que, por el momento de su constitución se regía por los artículos 564 y ss. del CC. El apelante insiste en que debió probarse el paso rodado desde 1949 y no desde 2006, cuando los demandados colocaron el portalón que permite el paso a los vehículos.

16. Con independencia de que con posterioridad respondamos a los muy fundamentados y ordenados motivos de recurso formulados por el letrado apelante, a los que en la misma medida y con sólida argumentación se dio respuesta por letrado apelado, facilitando con ello que la Sala pueda dar una respuesta motivada adecuadamente a las respectivas pretensiones, nos parece que debemos hacer una primera valoración del documento particional aludido de 1949.

17. Es así que ya en esta alzada no se cuestiona tanto por el apelante su autenticidad ni siquiera su valor probatorio -a lo que se dio cumplida repuesta por la juzgadora a quo en la pág.,14 de su Sentencia, que compartimos plenamente- cuanto a su interpretación. En cuanto a lo primero, es de significar que los documentos privados deben ser valorados, para inferir la fuerza probatoria que puede resultar de su contenido, en relación con los demás medios de prueba obrantes en autos - sentencias de 27 de octubre de 2004, 15 de noviembre de 2006 y 31 de enero de 2007, entre las más recientes-; teniendo en cuenta que si bien la fuerza probatoria plena de los documentos privados depende, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 326 de la LEC , del hecho de ser impugnada su autenticidad, no quiere ello decir que la mera impugnación prive de toda fuerza probatoria a los documentos, que habrán de valorarse de acuerdo a la sana crítica y al resto de las pruebas practicadas, y la impugnación o falta de reconocimiento por la contraparte de un documento no impide a los Tribunales atribuirle valor probatorio en unión de otras pruebas. Este mismo criterio es seguido por las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2003, sentencias de 27 de enero, 11 de mayo de 1987, 25 de marzo de 1988 y 23 de noviembre de 1990, citadas por la sentencia de 18 de noviembre de 1994.

18. Dejando de lado lo anterior, el recurso del apelante se ciñe en esta alzada, como decimos, más bien a cuestionar la interpretación que ha hecho la resolución recurrida, y se sostiene que aún en el caso de que se diera por bueno el citado documento, su interpretación habría de ser restrictiva como toda limitación de derechos. Es cierto, que el gravamen que implica la constitución de una servidumbre debe ser interpretado en caso de duda, en sentido restrictivo, sucede sin embargo, que esta Sala no alberga duda a propósito de la extensión de la expresión " El servicio para el lugar será común" , luego, no ha lugar a la aplicación de criterio restrictivo alguno. Tengamos en cuenta que el "lugar" no era en Galicia sino conjunto formado por la casa de labor, edificaciones, dependencias y fincas, así como toda clase de ganado, maquinaria, aperos de labranza e instalaciones que constituyan una unidad orgánica de explotación agropecuaria o forestal, en este caso según se deduce de lo actuado (declaraciones testificales). Ello nos pone en la pista del significado de aquella expresión documentada.

19. Veamos, el documento particional ha de ser interpretado en su contexto; para empezar, quienes intervienen son los herederos del Sr. Pelayo sin que haya indicio alguno de que no lo sean a partes iguales respecto del "lugar"; reparten su casa (lugar acasarado), también físicamente la edificación (trazan una línea por la cocina y salón) con su respectivo terreno circundante y disponen taxativamente, sin ningún distingo o limitación, que "el servicio para el lugar (acasarado) será común ". Por tanto, siendo conscientes que la parte Norte quedaba enclavada con la división, se hizo esa previsión de servicio, que era para las necesidades de la casa obviamente, las que fueran, pero desde luego, no solo para pies. Entenderlo así carece de toda lógica y razonamiento, ítem más, no cabe deducir que siendo la porción Sur la que quedaba aislada, todavía se la hiciera de peor condición, impidiendo todo acceso, salvo el peonil.

20. Siendo ello así, ya no se precisaría atender a ningún otro medio probatorio la acción negatoria está perdida toda vez que no se está ejercitando por ej. la acción de extinción por no uso de la servidumbre del art. 93. 2 LDCG y concordantes, y resultaría manifiestamente incongruente que la Sala pretendiese examinarla; desde esta perspectiva no entendemos la insistencia del apelante en demostrar que el paso con vehículos/ carro desde 1949 no ha sido probada por el demandado. La servidumbre se constituyó y se constituyó a través de ese título.

CUARTO.- 21. Examen de los restantes elementos probatorios: valoración de la Sala

Partiendo de la afirmación última del FJ anterior, pierden interés el análisis de los restantes elementos probatorios, que no obstante, no vienen sino a convencer a este tribunal, de la razón que asiste a los demandados. En efecto, la pruebas periciales, pero sobre testifical, han sido especialmente relevantes en este caso.

22. La Sala ha escuchado a los tres testigos, por cierto parientes de los litigantes, que a su vez lo son entre sí, como sucesores del Sr. Pelayo. Dª Milagros; D. David y D. Eugenio, todos ellos (más joven, la primera, aún así nacida en 1951) con edad suficiente para conocer y visitar la casa de sus "tíos" como alegaron, sin interés en el asunto, manteniendo buena relación con ambas partes, ofreciendo credibilidad al Tribunal, dieron buena muestra de conocer "el lugar". Declararon unánimemente que para ir a casa de Palmira (demandados) se pasaba tanto a pie como con carro, aportando D. Eugenio un dato relevante, y es el hecho de que en casa de aquella se realizaban actividades de cestería y precisaban madera; además, D. David espontáneamente afirmó " Esto (el paso) era frecuente con la madera, había dos entradas una para pies y otra para carro. Fue muchas veces a ayudarle a vaciar el carro de madera, el carro entraba de frente. Además le voy a decir una cosa (en respuesta al letrado apelado) yo tenía coche desde los 18 años y llegaba a entrar con el coche en la de Palmira...".

23. A propósito de la cuestión relativa al punto concreto en que llegaba el carro primero, el coche después, se invirtió buena parte del interrogatorio tanto de los testigos como del perito (sobre todo este, del actor) por parte del apelante. Sea como fuere, si el carro entraba de frente, si entraba de espalda en la finca de Palmira, o lo mismo en relación a los vehículo que se aparcaban antes de atravesar el portalón instalado en el predio de los demandados en fecha más reciente, lo decisivo no es hasta dónde llegaba, sino de quien era el medio de transporte, y sobre eso no hay discusión, era de los titulares de la casa/predio del Sur a quien da servicio la casa/predio del Norte (hoy actor). Todo ello, incluso considerando que es posible que pudiera entrarse en su día efectivamente porque desde 1949 hasta 2006 ha habido a fortiori muchos cambios en "el lugar", tanto de construcción, como incluso por la desaparición de la viña.

24. En cuanto a la prueba pericial del actor, la juzgadora a quo ha hecho una valoración de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica. No le ha parecido imparcial sino comprometida con su cliente por parte del mismo Sr. Olegario, valoración esta que comparte la Sala, y damos por reproducidos los argumentos que se recogen sobre ello en la recurrida. Solo interesa añadir ahora, que el perito declaró en la vista que acudió a la casa del actor por primera vez en 2011, sin embargo, realiza un informe sobre el eventual existencia de la servidumbre de paso rodado anterior a 2006-2007, dice que se funda en la cartografía municipal y catastral, no obstante, reconoce a preguntas del letrado contrario que dichos mapas no pueden retrotraerse más allá de 1987-1988. Con ello queremos señalar que las características físicas de las parcelas Norte y Sur son desconocidas para el técnico con anterioridad a dicha fecha, pese a sus conclusiones. En cualquier caso, repetimos que no es tan importante hasta dónde sino quién utilizaba el paso con ruedas sobre el predio del actor.

25. Con carácter previo a este procedimiento esta Audiencia provincial, Secc. 6ª había dictado SS en Procedimiento sobre Tutela sumaria de la posesión nº 65/13 del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Redondela, a favor de la titular del predio Sur, hoy demandados, condenando a los demandados-hoy actor- a que retiren los obstáculos que impedían o dificultaran el paso del vehículo. Es verdad que dicha resolución se ciñe al ámbito estrictamente posesorio, que no del derecho real como el que ahora nos ocupa, y no prejuzga su resultado, pero sí contempla otro indicio más a propósito de la posesión del paso que viene a avalar también la tesis desestimatoria de la demanda. Buen reflejo de ello no es sino el documento fotográfico, anterior a 2006, en el que se aprecia un turismo aparcado en la finca del actor antes de hacer las reformas en los inmuebles, pero que pertenecía a los demandados.

26. Los signos físicos, apoyan nuevamente la tesis de los demandados, no es solo que el padre del actor, Sr. Severino, cuando instaló un portalón en su finca -de una anchura que permitía el acceso con vehículos- le había dado una llave a Dª Adolfina en el año 2006 según declaró el proceso sumario aludido, (que no se le haya llamado en el que nos ocupa o se haya renunciado a él por el letrado apelado, es algo sobre lo que no pueden sacarse conclusiones probatorias de ningún tipo, mucho menos cuestionar en su perjuicio la estrategia procesal de cada litigante); sino también, que en el predio de los demandados se instaló otro portalón delimitador de su propiedad con similar tamaño, que se estima innecesario si es que no iba a realizarse el paso con automóvil.

27. Finalmente, cabe retomar el contenido para su aplicación al caso, del art. 85.3 de la Ley de Dereito civil de Galicia " Se entiende, sin admisión de prueba en contrario, que la servidumbre se constituyó en el momento de la enajenación o partición , siempre que el paso a camino público desde el predio enclavado se venga ejerciendo, de manera continuada y sin oposición del dueño o dueños de las fincas que lo soportan, a través del predio o predios por los que se impondría la servidumbre forzosa con arreglo a lo establecido en el artículo precedente." Vista la valoración de la prueba y análisis de la misma que hemos realizado hasta este momento, se dan todos los presupuestos de este precepto toda vez que no ha sido sino hasta el año 2011 cuando el actor adquirió la titularidad de predio cuando se negó el paso rodado, se hizo necesario la formulación de la tutela sumaria de la posesión (en la que se venció), y el actual pleito que tampoco le da la razón. Además, efectivamente, todo parece indicar que el paso a la vía pública habría de imponerse forzosamente a través del predio del demandante que se ha adelantado formulando una acción negatoria, para la que no está amparado.

28. Precisamente esto último lo deja claro el dictamen de D. Jose Antonio (fol. 204 y ss.) que fue nombrado perito judicial, quien atiende en él al estado actual de los predios, sí nos proporciona una idea clara de la ubicación física de ambas parcelas. En el mismo se constata que los fundos colindantes a la parcela NUM002 de los demandados también colindan con vía pública (de hecho, parcela NUM002 también lo hace, pero es física y jurídicamente imposible abrir un acceso al mismo), pero concluye con que "considerando condicionantes físicos como la posición de los cierres existentes, las pendientes de las parcelas, la posición de los portones o huecos existentes entre parcelas y entre estas y el camino; y la distantica a recorrer desde la parcela NUM002 hasta el camino público a través de cada una de las parcelas colindantes, deduzco que la única salida posible a camino público , por ser la única realmente practicable es a través de algún punto del perímetro de la parcela de D. Luis Alberto que linde con el Camiño DIRECCION000". Todo ello, aún sin perjuicio, de las previsiones del nº 1 del mismo art. 85 que obligaría a la constitución de la servidumbre entre los predios partidos en 1949, aunque lógicamente no podría ser de aplicación retroactiva al momento de la partición, pero sí lo estaba el art. 567 del CC de semejante tenor.

29. Así pues, y confirmando las acertadas conclusiones de la juzgadora a quo, que ha hecho una correcta valoración de la prueba, se impone la desestimación de este motivo de recurso que implica el subsiguiente al ius variandi el paso peonil a los efectos del art.90 de la LDCG, y por los mismos argumentos que razona la misma recurrida.

QUINTO.- 30. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey