Sentencia Civil 173/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 809/2023 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando la demanda presentada por Dña. Penélope, en la que ejercitaba con carácter principal una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, frente a la entidad Cofidis S.A. Sucursal en España (en adelante COFIDIS), se declaró la nulidad del contrato de crédito suscrito por las partes en fecha 25 de mayo de 2019, por abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios, al no superar el control de inclusión ni el control de transparencia, debiendo la parte actora devolver la suma recibida, con el interés legal desde cada disposición, con deducción de las cantidades abonadas, incrementadas en el interés legal, a determinar en ejecución de sentencia. Al estimar la acción principal, no se entró a valorar la formulada de modo subsidiario, relativa a la nulidad del contrato de crédito por resultar usurario el tipo de interés.

2.- La sentencia de instancia, tras explicar la existencia de pronunciamientos dispares en la jurisprudencia menor sobre si cláusulas como la enjuiciada cumplen el control de transparencia, recoge los argumentos contenidos en resoluciones de distintas Audiencias Provinciales en pro de una y otra tesis, a la luz de los cuales examina las cláusulas del contrato que regulan los intereses remuneratorios y la modalidad de pago y concluye que incurren en falta de transparencia. Más concretamente, razona:

" Si analizamos la cláusula [...] no siendo discutido que se trata de un sistema revolving, ya de por sí complicado para cualquier consumidor medio, de su lectura, principalmente de la cláusula 7ª, se desprende la dificultad de su compresión, cuando además, el inicio del contrato, parece que lo que se ha pactado es un préstamo al uso con interés fijo, algo que no se corresponde con la realidad contractual. Se trata además de una cláusula contractual redactada en letra pequeña, sin separación o sin que se destaque de forma alguna, sin que tampoco se haya acreditado por la demandada, ni mucho menos, que haya habido una explicación precontractual del funcionamiento del contrato y de la forma de cálculo de los intereses remuneratorios, no habiendo ofrecido, por tanto, la demandada a la actora una posibilidad real de conocer el coste económico del mismo."

3.- Apreciada la falta de transparencia de las mencionadas cláusulas, la sentencia declara la nulidad del contrato de crédito, al considerar que no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente, esto es, devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato. Declaración de nulidad que lleva aparejada la del contrato de seguro asociado y, en ambos casos, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Código Civil, lo cual, aunque es un efecto diferente al solicitado en el suplico de la demanda, es el efecto legal inherente al citado precepto.

4.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandada interpone recurso de apelación, que articula en torno a dos motivos, aunque en realidad giran en torno a una misma cuestión, a saber, la supuesta infracción de los arts. 80 y 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con la errónea valoración de la prueba. Sostiene que las cláusulas controvertidas cumplen el control de transparencia, puesto que, como se desprende de la documentación aportada, (i) la actora recibió antes de suscribir el contrato toda la información relevante relativa a la línea de crédito, y, consciente de lo que contrataba -un crédito con un interés determinado-, decidió aceptarlo, firmando todas las hojas del contrato, así como la ficha de información normalizada europea sobre el crédito al consumo, que describe las características principales del producto; (ii) tanto el contrato como el resto de la documentación están redactados de manera clara y sencilla, resaltándose en negrita y mayúsculas aquellos datos de mayor relevancia; y (iii) además de la información puesta a su disposición de manera previa y en el momento de la contratación, se le proporcionó la información periódica en los términos legalmente exigidos, ya que, además de los extractos mensuales, se le remitió trimestralmente el documento previsto en el art. 33 quinquies de la Orden EHA/2899/2011. En todo caso, los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato de préstamo, por lo que, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, no pueden ser objeto de análisis de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, lo que aquí no sucede.

SEGUNDO.- La acción individual de nulidad de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio y el sistema revolving de pago del crédito, por falta de transparencia.

5.- El cuestionamiento de las estipulaciones referentes al coste de financiación y a las modalidades de pago, en un contrato de préstamo/crédito, aunque sea de las peculiares características del préstamo/crédito revolving, atañe al objeto principal del contrato, en el sentido del apartado 2 del art. 4 de la Directiva 93/13, de 5 de abril. Este concepto es de interpretación estricta y de alcance comunitario, como reiteradamente tiene establecido el Tribunal de Justicia. Desde esta perspectiva, entendemos que la determinación del tipo del interés al que se presta el dinero es la prestación esencial que caracteriza al contrato de préstamo, que afecta a la esencia misma de la relación contractual.

6.- Por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio, no cabe un control de abusividad directo, sino en la medida en que la cláusula no esté redactada de forma clara y comprensible ( art. 5 de la Directiva 93/13). Ello no atañe tan solo a la comprensibilidad de las cláusulas en un plano formal o gramatical, sino que, en los contratos con consumidores, se exige suministrar al adherente un nivel de información suficiente que permita conocer " el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula en cuestión, así como la relación existente entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven de él" ( sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, y de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, en cita de la más reciente sentencia de 12 de enero de 2023, C-395/21).

7.- La STS, Pleno, nº 608/2017, de 15 de noviembre, con cita de la STJUE, caso Andriciuc, recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

8.- Y en la misma línea, la STS nº 564/2020, de 26 de octubre, destaca que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato. Concretamente, después de distinguir entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha, precisa respecto de este último:

" 1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. "

9.- La STS nº 493/2020, de 28 de septiembre, profundiza en las notas características del deber de transparencia: a) no basta con que no se acredite que se omitió determinada información, sino que es necesario que se demuestre que se proporcionó la información adecuada; b) tampoco se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, puesto que, como se indicó en la STS nº 158/2019, de 14 de marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto; c) la mera existencia de asesoramiento contractual externo no exonera por sí a la entidad financiera de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor; y d) la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 LCGC), no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea.

10.- En lo que concierne al momento en que ha de suministrarse la información y la posibilidad de entender suficiente la proporcionada con ocasión de la celebración del contrato, tanto la jurisprudencia comunitaria como la nacional han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

11.- Así, la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, después de recordar que el vigésimo considerando de la propia Directiva contempla a este respecto que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato, declaró en relación con el control de transparencia:

" 44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información."

12.- Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14, caso VanHove, párrafo 47; 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo; 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16, caso Andriciuc; 5 de junio de 2019, asunto C-38/17, caso GT: y 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, caso Gómez del Moral Guasch.

13.- En suma, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el caso de que en el momento de realizar la comparación, el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica del contrato objeto de contraste, porque no ha podido llegar a comprender la significación o trascendencia de una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás y los efectos que tal cláusula puede comportar en el cumplimiento del contrato y en el alcance de los derechos y obligados que derivan del mismo, no cabe hablar de una decisión fundada porque falta el presupuesto necesario, es decir, que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer y, por tanto, comparar, las distintas propuestas que se someten a su consideración. En principio, este análisis debe efectuarse caso por caso, si bien desde el parámetro general del consumidor medio, medianamente informado, y razonablemente atento y perspicaz. Y la prueba de la superación del control de transparencia compete al predisponente.

14.- Descendiendo a las cláusulas que regulan el tipo de interés remuneratorio, la STS nº 149/2020, de 4 de marzo, proclama:

" La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente."

15.- En efecto, sobre todo cuando hablamos de contratos de crédito revolving, tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo de interés nominal), es la forma en que se procede a su amortización: (i) se pacta una cuota fija, normalmente baja en comparación, (ii) el capital, los intereses y comisiones no pagados se capitalizan para devengar nuevos intereses, (iii) el límite del crédito se recompone con cada amortización, y, (iv) como resultado, en función de la cuantía de las cuotas, se produce una perpetuación de la deuda, ya que se destina el grueso de la cuota al pago de intereses y comisiones. Esta situación se agrava cuando, además, se prohíbe, dificulta o, simplemente, se oculta la posibilidad de pagar una cuota superior a un porcentaje. De ahí que en estas operaciones se exija una información más específica y clara, que permita al consumidor hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato.

16.- La antes mencionada STS nº 149/2020, de 4 de marzo, abunda en este sentido:

" Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. "

17.- A este objetivo responde la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, que reforma, entre otras, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, detallando obligaciones en materia de transparencia " que aseguran que, tanto antes de prestar su consentimiento, como durante toda la vigencia del contrato, los clientes comprenden correctamente las consecuencias jurídicas y económicas de estos productos, y evitando, en último término, que el desconocimiento sobre su funcionamiento y consecuencias económicas puedan conducirles a niveles de endeudamiento excesivo en algunos casos" (cfr. el apartado II del Preámbulo).

18.- A tal fin, la citada Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, modifica el art. 11 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, e introduce un nuevo Capítulo III Bis en el Título IIII, rotulado "Normas relativas a los contratos de consumo de duración indefinida", arts. 33 bis a 33 octies, en el que, además de la información periódica que debe suministrarse al cliente y de la información adicional que puede solicitar éste (arts. 33 quinquies y 33 sexies), se especifica el contenido y alcance que deberá tener la información precontractual a facilitar por la entidad en los siguientes términos (art. 33 ter):

" 1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio , la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving».

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2. Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio .

3. Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera."

19.- Ciertamente, la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, no se hallaba en vigor al tiempo de formalizarse el contrato de tarjeta de crédito enjuiciado. Pero no lo es menos que, primero, en aquella fecha sí que estaban vigentes tanto la Directiva 93/13, de 5 de abril, como los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que imponían ese deber de transparencia; segundo, también estaba en vigor la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyo art. 17, además de insistir en la necesidad de que el contrato esté redactado con una letra que resulte legible y con un contraste de impresión adecuado, ordenaba que el documento deberá especificar, de forma clara y concisa, entre otros datos, el tipo deudor y las condiciones de aplicación de dicho tipo, esto es, el régimen de funcionamiento y la carga económica que implica; y, tercero, en última instancia, el actual art. 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 (igualmente vigente en su redacción original) no viene sino a fijar lo que el legislador considera como la información indispensable para que el cliente pueda tener un conocimiento real y completo del producto y de las obligaciones que asume, lo que nos sirve de pauta o criterio orientativo para valorar la suficiencia de la proporcionada en el supuesto de litis.

20.- En el presente caso, la demandante, cuya condición de consumidor no se discute, afirmaba en su demanda que lo que se le dio a firmar , bajo la apariencia de una tarjeta de crédito convencional fue en realidad una tarjeta de crédito revolving: " El modo de pago elegido por la demandada, que NO POR MI PATROCINADO que nada sabía del funcionamiento del mismo, fue el de crédito revolving... Dicho contrato se aprobó en el momento, sin ningún tipo de comprobación financiera por parte de la demandada ."

21.- Por su parte, en el escrito de contestación tampoco encontramos un relato específico sobre las concretas circunstancias de hecho en las que se desarrolló la contratación, y en especial, cuál fue el grado de información suministrado al cliente. Es más, la demandada pone el acento en que, por un lado, ofreció información con antelación a la contratación del crédito, mediante su página web, y, por otro lado, el contrato preveía de forma clara, no solamente el tipo de interés y el funcionamiento y las condiciones económicas del instrumento financiero contratado y sus modalidades, sino también el coste del crédito, remitiéndose al contenido del documento contractual y de la ficha de información normalizada europea, que proporcionarían la información necesaria sobre la carga jurídica y económica que entrañaba su aceptación.

22.- Respecto a la pretendida información previa, alega que, a través de su página web se puede acceder a un simulador de financiación en el que se pueden conocer con suficiente antelación a la suscripción del contrato las consecuencias económicas que acarreará su firma. Sin embargo, el examen del pantallazo que se aporta (doc. 2 de la contestación) no refrenda tal afirmación, puesto que, si bien es cierto que recoge la existencia de un "simulador", no se contiene referencia alguna a la información que puede obtenerse a través del mismo. A mayor abundamiento, lo que se destaca es precisamente las facilitades para la obtención de crédito hasta 4.000 € y las ventajas del que se ofrece, pero sin mención ninguna a su naturaleza revolving :

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23.- En cuanto a la documentación contractual, la lectura de la solicitud de contrato de tarjeta de crédito (doc. 1 de la demanda) permite observar que se trata de un formulario prerredactado, compuesto por 16 páginas. En la página 1 se contienen las instrucciones para formalizar el crédito y que consisten en (i) cómo proceder a la firma electrónica del contrato, con la clave remitida por sms al móvil; (ii) la documentación que se debe aportar (contrato cumplimentado con todos los campos y firmado, copia del DNI, justificante de domicilio, copia de la nómina y copia de recibo bancario a su nombre), y (iii) la forma en que "subir" o enviar dicha documentación. En la mitad superior de la página 2 se recogen las condiciones particulares, relativas al importe del crédito solicitado, el número de cuotas y su importe, y el tipo de interés aplicable, en los siguientes términos:

" Le recordamos brevemente las características del producto que está solicitando:

- Crédito renovable o revolving de 2.000,00 €. Con este producto, y previa aceptación de Cofidis, usted podrá reutilizar la parte del crédito que vaya amortizando, o hacer ampliaciones del mismo.

- Los 2.000,00 € que solicita los abonará en 25 mensualidades de 100 € cada una, que se pasarán por su banco el día 2 de cada mes. La devolución del importe de su préstamo o de su línea de crédito se realizará mediante el pago de cuotas mensuales, que se girarán al número de cuenta bancaria que usted ha indicado en el contrato. Para el cálculo de sus cuotas se tendrá en cuenta el importe transferido, sobre el que se aplicará el tipo de interés pactado contractualmente. En su cuota mensual se incluirá una parte de intereses, otra parte de capital, así como la prima del seguro de protección de la deuda, en caso de que usted lo haya contratado. Además, en caso de impago, se le cargará la correspondiente comisión de devolución de recibo, de acuerdo a lo establecido en su contrato.

- El Tipo Deudor anual es del 22,12%, equivalente a una TAE del 24,51%, similar a la de cualquier tarjeta de crédito."

24.- Acto seguido, en la mitad inferior de la página 2, tras la referencia al importe solicitado y a las cuotas de devolución, se incluye la suscripción opcional de un seguro de protección de pagos (en este caso, rechazado por la actora, que marcó la casilla de "renuncio a las ventajas del seguro" -no obstante lo cual se cobró a partir de abril de 2020-), mientras en la página 3 se consignan los datos personales y profesionales de la actora, en la página 4 la orden de domiciliación bancaria, y, a lo largo de las páginas 5 a 8, las condiciones generales del contrato, en número de 24 más otras dos dedicadas específicamente al tratamiento de datos personales en relación con el fichero CONFIRMA y el fichero VEDACON, todas ellas distribuidas en tres bloques por página, de 86 líneas y 45 caracteres cada uno y un interlineado mínimo, con sendos recuadros al centro, que parten el bloque central y se expanden hacia los bloques laterales, para insertar las firmas del primer y segundo titulares, lo que hace dificultosa su lectura y, más aún, la comprensión del régimen de funcionamiento de la tarjeta.

25.- En este sentido, el funcionamiento de la tarjeta se prevé en la cláusula 5ª, dividida por los recuadros de firma, que dice:

" 5. Modo de reembolso: En caso de utilización del saldo disponible, los titulares quedan obligados a pagar a Cofidis, siguiendo los procedimientos de pago por éste establecidos, la cuota mensual de la

FIRMA DE LA SOLICITUD

FIRMA DEL TITULAR FIRMA DEL 2º TITULAR

línea de crédito. A tal efecto, Cofidis emitirá cada mes el recibo correspondiente, el cual deberá ser satisfecho no más tarde del día 2 de cada mes, salvo pacto entre las partes en el que se establezca una fecha diferente, con la posibilidad de realizar reembolsos suplementarios, así como el reembolso total de la línea de crédito. El reembolso mensual o cualquier otra cantidad que los titulares abonen, comprende el pago de intereses, comisiones, gastos, indemnizaciones o penalizaciones, caso de devengarse, primas del seguro, caso de suscribirse, y reembolso del principal adeudado, imputándose en ese orden. En caso de anticipo total o parcial el importe reembolsado quedará en provisión siendo liquidado a final de mes.

La primera cuota se presentará al cobro en el plazo y por el importe que se indican en el presente contrato cumpliendo con ello el requisito de notificación previa al titular.

Cofidis podrá ofrecer a los titulares una o varias de las siguientes modalidades de reembolso, que podrán convivir durante la vigencia de la cuenta permanente:

- Cuota fija: los titulares elegirán, dentro de las posibilidades existentes, el importe de la cuota a pagar cada mes, hasta la total amortización del importe del crédito del que hayan dispuesto.

- Fraccionamiento de operaciones específicas: sin perjuicio de las restantes modalidades de pago existentes, los titulares podrán fraccionar el pago de operaciones específicas (sean simples disposiciones o adquisiciones de bienes o servicios), de acuerdo a las opciones de fraccionamiento que Cofidis le ofrezca en cada momento.

- Cualesquiera otras modalidades de pago que Cofidis pueda, en cada momento, ofrecer a los titulares.

Sea cual sea la modalidad de reembolso, el importe disponible disminuirá con las disposiciones, y se reconstituirá con cada pago mensual, hasta el máximo autorizado."

26.- En la mencionada cláusula 5ª no se dice cuál es la modalidad de reembolso aplicable a la línea de crédito y, si bien en la página 2 se habla de "crédito renovable o revolving" y se indica que " podrá reutilizar la parte del crédito que vaya amortizando, o hacer ampliaciones del mismo", lo cierto es que a continuación se pone el acento en el importe del crédito, a devolver en 25 cuotas de 100 € cada una, lo que, en una primera aproximación, da a entender que estamos ante un préstamo o crédito ordinario .

27.- No vemos en el contenido contractual una descripción clara y detallada del principal elemento que caracteriza esta modalidad contractual, que es la facultad de disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, de modo que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de la cuota mensual fijada, disminuyendo el límite de crédito establecido según se dispone de él, principalmente a medida que se hacen adquisiciones de bienes y servicios, o disposiciones de efectivo, y límite que se repone, en esencia, con los abonos periódicos realizados por el cliente, o eventualmente a través de amortizaciones anticipadas, de forma que las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital vuelven formar parte del crédito disponible, renovándose éste de manera automática al vencimiento. Y menos aún a que se advierta de que las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida.

28.- En efecto, aunque es cierto en las condiciones particulares y al final de la cláusula 5ª se alude a la " posibilidad de reutilizar la parte del crédito que vaya amortizando" y a que el importe disponible " se reconstituirá con cada pago mensual", estas expresiones, por sí solas, se consideran insuficientes si no se completan con el aviso de las consecuencias que esa reutilización o reconstitución comporta si no guarda proporción con la cuantía de la cuota.

29.- A este respecto, por más que en la citada cláusula 5ª se indica que el reembolso mensual " comprende el pago de intereses, comisiones, gastos, indemnizaciones o penalizaciones, caso de devengarse, primas del seguro, caso de suscribirse, y reembolso del principal adeudado, imputándose en ese orden", no se destaca este último inciso ni se avisa de que, precisamente en función de ese orden de imputación, si la cuota no mantiene una correlación con las cantidades dispuestas, la parte destinada a amortizar el principal se reduce notablemente, provocando el sustancial incremento de intereses -por regla general a un tipo elevado- y la dilación de la deuda.

30.- Estas son las características esenciales de los créditos revolving, según expresa la Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, cuya operativa no se explica con claridad en el complejo clausulado contractual. Tampoco se informa al cliente si tiene la facultad de modificar la modalidad de pago establecida y, en su caso, el modo de hacerlo, ni se incorporan ejemplos representativos de crédito con distintos ejemplos de financiación en función de la cuota mínima.

31.- Item más, si se analiza la dicha de información normalizada europea sobre el crédito al consumo (pág. 9/16), y, en concreto, el apartado 2, sobre "Descripción de las características principales del producto de crédito", ninguna mención contiene ni a la modalidad revolving ni a dichas características, como resulta de su tenor literal:

" Tipo de crédito: Línea de crédito

Importe total del crédito: 2000'00 €

Es decir, el importe máximo o la suma de todas las cantidades puestas a disposición del consumidor en el marco de un contrato de crédito.

El cliente, en caso de aceptación por parte de Cofidis, podrá realizar disposiciones del capital amortizado y ampliaciones de la línea de crédito.

Condiciones que rigen la disposición de Fondos. Es decir, cuándo y cómo el consumidor obtendrá el dinero: Cofidis transferirá al consumidor, los fondos en un plazo de 24 horas tras aceptarse el crédito, realizándose transferencia a la cuenta bancaria proporcionada por el cliente.

Duración del contrato de crédito: 1 año renovable tácitamente por periodos anuales.

Los plazos y, en su caso, el orden en que se realizarán los pagos a plazos. Deberá usted pagar lo siguiente:

a) 25 mensualidades de 100 € cada una

b) Intereses: 484,05 €

Importe total que deberá usted pagar: 2.484,05 €

Es decir, el importe del capital prestado más los intereses y posibles gastos relacionados con su crédito: Este importe no tiene en cuenta las posibles ampliaciones o utilizaciones de disponible que el cliente pueda llevar a cabo durante la vida del crédito. El importe ha sido calculado para financiaciones realizadas el día 1 del mes, y primer vencimiento el día 1 del mes siguiente; en caso de que las fechas difieran, el importe total puede sufrir pequeñas variaciones. En caso de que usted haya contratado el seguro de protección de la deuda, el importe total a pagar tendrá en cuenta la prima mensual de dicho producto ."

32.- La parte demandada alega que la redacción del contrato es clara y sencilla, así como que proporciona toda la información necesaria para conocer el coste de financiación y el funcionamiento del sistema de amortización, y, por tanto, la carga económica que se asume. Mas ya hemos visto que la información que se ofrece no incluye el mecanismo de funcionamiento y, particularmente, los efectos de la modalidad de pago de cuota fija mínima.

33.- Estas apreciaciones llevan a la Sala a concluir que el contrato no superaba el control de transparencia material con la sola entrega del documento contractual, sin explicaciones adicionales. No resulta posible que, en estas condiciones, el cliente conociera la mecánica de funcionamiento del singular contrato de tarjeta que se le presentaba a la firma, en el que no existía ninguna mención destacada sobre las características esenciales del contrato. A tal fin no bastaba con la mención del TIN o de la TAE, puesto que estos dos elementos no explicaban las singularidades de funcionamiento del crédito revolvente, y tampoco se destacaba la circunstancia relativa a la duración del contrato, que en un punto se califica de anual, con renovación tácita (cláusula 13ª) y en otro de carácter indefinido (cláusula 15ª). De este modo un consumidor medio difícilmente podía llegar a aprehender las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la relación contractual.

34.- No obstante, la falta de superación de la transparencia material no determina por sí misma la abusividad del contrato, sino que constituye el presupuesto para el análisis del control de contenido, prohibido con carácter general respecto de las estipulaciones que afectan a elementos esenciales del contrato y que resulten transparentes. No superado el llamado segundo control de transparencia, resulta exigible un segundo nivel de análisis, que atañe a la indagación de la existencia o no del equilibrio entre las prestaciones derivadas del contrato. Este análisis lo abordamos a continuación.

35.- En interpretación del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor se basa, en principio, en una evaluación global que no tiene en cuenta únicamente la eventual falta de transparencia, a salvo de que una disposición nacional establezca lo contrario, como aparenta suceder en Derecho español en la actual regulación del texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios ( art. 83, párrafo segundo, introducido por la Ley 5/2019), que no resulta aplicable al litigio (cfr. por todas, STJ de 12 de enero de 2013, apartado 49).

36.- Igualmente, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, es conocido que el concepto de cláusula abusiva del art. 3.1 de la Directiva exige un cuidadoso análisis de las circunstancias de cada caso, para determinar si la concreta estipulación vulnera la buena fe, o causa un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes en contra del consumidor. Según el Tribunal de Justicia, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, se deben tomar en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes. En este sentido, la cláusula genera tal desequilibrio si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que aquélla que se derivaría de la aplicación de la normativa dispositiva supletoria. Y en cuanto a la determinación de si la cláusula en cuestión es contraria a las exigencias de la buena fe, el juez nacional deberá comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en la hipótesis de una negociación individual. Todo ello teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, y considerando en el momento de su celebración todas las circunstancias concurrentes (cfr. STJ Aziz, C- 415/11, de 14 de marzo de 2013).

37.- Al no existir disposiciones supletorias que con precisión suficiente establezcan un marco de derecho dispositivo en caso de falta de pacto, entendemos que el principal elemento de análisis para juzgar sobre la abusividad atañe, en el caso, al concepto de la buena fe; esto es, si el profesional predisponente podía pensar que, tratando de forma leal al consumidor, éste hubiera celebrado el contrato.

38.- La respuesta en negativa. En supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter abusivo cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.

39.- En cualquier caso, en el concreto caso que nos ocupa, la Sala considera que el contrato concertado por la entidad COFIDIS con la demandante, el día 21/05/2019, no supera este estándar por las siguientes razones: (i) no se contempla expresamente -al menos no consta- que el titular pueda escoger, vigente el contrato, otra modalidad de pago más favorable a largo plazo, más allá del reembolso anticipado, como pudiera ser el pago de una cuota más elevada, sino que es la propia entidad financiera la que se reserva la posibilidad de ofrecer otras modalidades de pago; (ii) se limita el derecho del titular de la tarjeta a modificar la modalidad de pago, entre las preestablecidas por la financiera, al fijar una comisión específica de 60 €; y (iii) la falta de explicación en el contrato sobre la variación de las cuotas inicialmente pactadas cuyo importe, en apenas dos meses y pese a que el crédito dispuesto era sustancialmente el mismo, se redujo de 100 € a 64 € (cfr. el cuadro de movimientos -doc. 3 de la demanda), lo que provocó que el plazo inicial de 25 mensualidades se dilatase en abstracto hasta más de 60 cuotas (según se indica en el extracto de cuenta del 26/09 al 26/10/2020 -doc. 4 de la contestación-), por más que el pago anticipado de la actora pusiera fin a la relación y evitara tal perpetuación.

40.- Añadimos que, soportando el profesional la carga de la prueba sobre la superación de estos estándares, no advertimos a lo largo del litigio ningún argumento expreso en esta línea de razonamiento. En consecuencia, la Sala considera que las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en tales términos, y, en consecuencia, deben reputarse abusivas, lo que implica la desestimación del recurso.

TERCERO.- Las costas procesales.

41.- En materia de costas, la desestimación del recurso determina la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA