Sentencia Civil 176/2024 ...l del 2024

Última revisión
09/07/2024

Sentencia Civil 176/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 668/2023 de 10 de abril del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Abril de 2024

Tribunal: AP Pontevedra

Ponente: CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ

Nº de sentencia: 176/2024

Núm. Cendoj: 36038370012024100195

Núm. Ecli: ES:APPO:2024:901

Núm. Roj: SAP PO 901:2024

Resumen:
ALIMENTOS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00176/2024

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono: 986805108 Fax: 986803962

Correo electrónico: seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: CA

N.I.G. 36006 41 1 2020 0001975

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000668 /2023

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CAMBADOS

Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000486 /2020

Recurrente: Brigida, MINISTERIO FISCAL

Procurador: RAQUEL SANTOS GARCIA,

Abogado: ALBERTO SANMARTIN LORENZO,

Recurrido: Artemio

Procurador: MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS

Abogado: BRUNO FERNANDEZ AGUIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIÉITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 176/2024

En PONTEVEDRA, a diez de abril de dos mil veinticuatro

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000486 /2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000668 /2023, en los que aparece como parte apelante Dª Brigida, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. RAQUEL SANTOS GARCIA, asistida por el Abogado D. ALBERTO SANMARTIN LORENZO, y como parte apelada D. Artemio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, asistido por el Abogado D. BRUNO FERNANDEZ AGUIÑO, y el MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIÉITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CAMBADOS, con fecha 23-5-2023, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Palacios Palacios, en nombre y representación de D. Artemio contra Dª. Brigida, y, en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas:

- Patria potestad: la titularidad de la patria potestad sobre la menor Felicidad será compartida por ambos progenitores, así como el ejercicio.

- Guardia y custodia: la guarda y custodia de la menor Felicidad será compartida por ambos progenitores, y se llevará a cabo por semanas alternas, con entregas y recogidas los domingos a las 20 horas. A tal efecto el progenitor no custodio, o en su caso la persona en quien delegue, deberá recoger a la menor en el domicilio del progenitor custodio.

Los periodos vacacionales serán disfrutados por mitad entre ambos progenitores:

- las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme las vacaciones escolares, desde el día siguiente a aquel en que terminen las clases (o día 23 de diciembre en caso no estar escolarizada) a las 12:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 12:00 horas, y desde ese momento hasta el día anterior a aquel en que empiece las clases a las 12:00 horas (o día 7 de enero en caso de no estar escolarizada), y serán divididas por mitad con un período a cada uno de los progenitores, correspondiendo el primer período vacacional de los años impares al padre y de los años pares a la madre.

- las vacaciones de Semana Santa se dividirán también en dos periodos, correspondiendo a cada progenitor uno de dichos periodos: el primero desde las 12:00 horas del día siguiente a aquel en que finalice las clases hasta el miércoles santo a las 12:00 horas, y el segundo periodo desde el miércoles a las 12:00 horas hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a que comience las clases. En los años impares el primer periodo corresponde al padre y el segundo a la madre, y en los años pares el primer periodo corresponde a la madre y el segundo al padre.

- las vacaciones de verano éstas se dividirán en cuatro periodos, comprendiendo el primer periodo desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares a las 12:00 horas (o en su caso el 22 de junio) hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, el segundo periodo desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, el tercer periodo desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas y el cuarto periodo desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el día inmediatamente anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos correspondiendo a la madre el primer y tercer periodo en los años pares y el segundo y el cuarto en los años impares, y al padre el primer y tercer periodo en los años impares y el segundo y cuarto periodo en los años pares.

Se reconoce el derecho del progenitor no custodio a poder comunicarse con su hija cuando no esté con ella. En este caso el progenitor con quien en ese día no esté con su hija (tanto el padre como la madre), podrá comunicarse y hablar con su hija, en términos y durante un periodo de tiempo razonable, y siempre en cuanto no perturbe a las actividades u horarios de la menor. Se exhorta a ambos progenitores a fin de que presten su máxima colaboración para que el régimen de visitas expuesto se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio de la menor y, a estos efectos, se les requiere para que, en relación al régimen de comunicaciones, se traten de reforzar las mismas tanto en relación a facilitar la comunicación diaria entre la menor y el progenitor a quien no corresponda la guarda por razón del periodo de que se trate, como entre los propios progenitores en cuanto al lugar en el que se encuentren en cada momento en los periodos vacacionales y en lo relativo a cambios de residencia por motivos profesionales, permitiéndose además en caso de enfermedad o accidente de la menor las visitas al mismo en el domicilio donde se encuentre.

- Pensión de alimentos: no se establece pensión de alimentos, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los alimentos de la menor cuando se encuentra bajo su guarda.

Los gastos obligatorios relativos a cuestiones escolares serán satisfechos por mitad, y los gastos extraordinarios no obligatorios (previo consenso entre las partes), serán también abonados por partes iguales entre los progenitores. En relación con los restantes gastos extraordinarios, cada progenitor deberá abonar el 50% de los mismos, entendiendo por tales los de farmacia y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y las actividades extraescolares requerirán previo acuerdo de las partes.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales."

Y con fecha 17-7-2023, consta Auto de Aclaración de dicha sentencia, cuya parte dispositiva textualmente dice:

"

Que ESTIMO parcialmente la petición presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Santos García, en nombre y representación de Dª. Brigida, y, en consecuencia, SE ACLARA y RECTIFICA la Sentencia núm. 47/2023 de fecha 23/05/2023, en el sentido que donde dice en el fallo " Guardia y custodia: la guarda y custodia de la menor Felicidad será compartida por ambos progenitores, y se llevará a cabo por semanas alternas, con entregas y recogidas los domingos a las 20 horas. A tal efecto el progenitor no custodio, o en su caso la persona en quien delegue, deberá recoger a la menor en el domicilio del progenitor custodio ", en realidad debe decir " Guardia y custodia: la guarda y custodia de la menor Felicidad será compartida por ambos progenitores, y se llevará a cabo por semanas alternas, con entregas y recogidas los domingos a las 20 horas. A tal efecto el progenitor no custodio, o en su caso la persona en quien delegue, deberá recoger a la menor en el domicilio del progenitor custodio. Este régimen se iniciará a partir del domingo 4 de junio de 2023, en que la madre recogerá a la menor en el domicilio paterno .

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la resolución dictada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Brigida se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- El presente procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por Artemio solicitando medidas paternofiliales frente a Brigida.

En síntesis, interesa lo siguiente:

-Que la guarda y custodia respecto de la hija menor común, Felicidad, nacida el día NUM000 de 2015, sea compartida por ambos progenitores y por períodos de semana alternos.

-Que durante las vacaciones escolares la convivencia de la hija menor con los progenitores se distribuya por mitad en cada uno de los períodos.

-Que cada uno de los progenitores haga frente a los gastos ordinarios de mantenimiento y alimentación que se ocasionen durante la convivencia con la hija.

-Que los gastos extraordinarios sean satisfechos por ambos progenitores al cincuenta por ciento.

Segundo.- Personada la demandada, se opuso a la pretensión actora solicitando la atribución a ella de la guarda y custodia de la menor Felicidad, regulándose a favor del padre un régimen de comunicación y visitas.

Del mismo modo, interesó la fijación de una pensión alimenticia a pagar por el padre por importe de 400 euros mensuales.

Tercero.- En el acto de la vista, el Ministerio Fiscal apoyó la pretensión de la demandada Brigida y solicitó la atribución a ésta de la guarda y custodia sobre la menor Felicidad, sin perjuicio del régimen de comunicación y visitas a favor del progenitor.

Cuarto.- La sentencia de instancia, acogiendo parcialmente la pretensión del demandante, acordó, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

-Atribuir la titularidad de la patria potestad sobre la menor Felicidad a ambos progenitores.

-Que la guardia y custodia sea compartida por el padre y la madre de Felicidad, llevándose a efecto por semanas alternas.

-No establecer pensión de alimentos, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los mismos cuando la menor se encuentre bajo su guarda.

-Respecto de los gastos extraordinarios, que sean abonados por partes iguales entre los progenitores, al igual que los gastos obligatorios escolares.

Quinto.- En su recurso, la demandada Brigida alega indefensión y error en la valoración de la prueba, oponiéndose a la medida de guarda y custodia compartida por las siguientes razones:

-La mala relación existente entre ambos progenitores, que entiende plenamente demostrada.

-El hecho de que la guarda y custodia compartida acarreará como consecuencia separar a Felicidad de su hermana pequeña, Raimunda, de tres años y fruto de la relación que mantiene Brigida con su actual pareja sentimental.

-La desatención del padre y/o falta de capacidad, siendo la madre la que siempre prestó atención continua a la menor, llevándola al médico, a las actividades extraescolares, prestándole atención escolar, etc.

-La mayor disponibilidad de la madre para atender y cuidar a Felicidad en atención a que su trabajo, que desarrolla en su domicilio llevando las tareas administrativas del negocio de su pareja, resulta compatible con el cuidado que necesitan sus hijas. Por el contrario, el demandante es autónomo y trabaja en las bateas, por lo que no tiene un horario fijo que le permita compaginar el trabajo con el cuidado de Felicidad.

En consecuencia, solicita que se le atribuya en exclusiva la guarda y custodia de la menor Felicidad, con las medidas accesorias que ello conlleva en lo que se refiere al régimen de comunicación y visitas del padre con aquélla, así como la fijación de una pensión de alimentos de 400 euros mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios.

Sexto.- El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso por considerar procedente la atribución de la guarda y custodia a la progenitora.

Séptimo.- El demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Octavo.- Admitida en segunda instancia la prueba no practicada en primera instancia, pese a constar su admisión, y rechazada la restante por auto de la Sala dictado el día 2 de Noviembre de 2023, decae la alegación de indefensión planteada al respecto en el escrito de recurso. En relación a la prueba admitida porque queda sin objeto la queja, y respecto de la no admitida porque al considerase correctamente inadmitida en primera instancia, no puede considerarse vulnerado derecho alguno, pues no existe un derecho omnímodo a la admisión y práctica de toda prueba propuesta, sino únicamente a aquella que el Tribunal considere útil y pertinente atendiendo a los criterios legalmente establecidos en los artículos 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Más si cabe cuando la decisión del Tribunal sobre esta puntual cuestión fue objeto de recurso de reposición, desestimado por auto de 9 de Enero del presente año que ratificó el criterio de la Sala.

Noveno.- La parte apelante atribuye a la sentencia un defecto de falta de motivación y otro de errónea valoración de la prueba.

El Tribunal Constitucional insiste en la importancia de la motivación, contenido del derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial reconocido en el artículo 24 de la Constitución. No obstante, la motivación, concepto polisémico, presenta matices propios, como destaca el Alto Tribunal, que han de valorarse en cada caso. "La motivación ( STC 11.2.97 , f.j. 2º) de las resoluciones judiciales constituye, en efecto, una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución . No obstante, en relación con lo que deba considerarse por motivación suficiente, también hemos advertido en reiteradas ocasiones (cita las SSTC 66/96 y 169/96 ) que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión...la motivación no está reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/87 , 75/88 , 184/88 , 14/91 , 154/95 , 106/96)", lo que reitera la sentencia de 12 de Diciembre de 2005 .

La sentencia sí razona y motiva su decisión, por lo que no puede entenderse que exista el vicio denunciado. Valora que de las manifestaciones de ambos progenitores en la vista no se aprecia que exista una mala relación de grave entidad entre los dos; también valora el informe del equipo psicosocial, que concluye que la opción más idónea para la menor sería un régimen de custodia compartida por semanas; valora que ambos progenitores cumplen con sus funciones de manera beneficiosa para la menor y que, además, cuentan con el apoyo y ayuda de sus respectivas familias; y valora las circunstancias laborales y de desplazamientos de la madre y del padre.

Todo ello le llevó a concluir como más beneficioso el régimen de guarda y custodia compartida.

Décimo.- Del mismo modo, el examen de la sentencia y de la prueba practicada llevan a rechazar la existencia de error alguno en la valoración de ésta.

El informe del equipo psicosocial, elaborado por la psicóloga y la trabajadora social del Imelga, no puede ser más concluyente. Después de mantener entrevistas semiestructuradas con ambos progenitores por separado, así como con sus respectivas parejas actuales, y una entrevista abierta con la menor Felicidad, llega a las siguientes consideraciones:

En la exploración pericial no se han detectado desajustes psicológicos de significación clínica que pudieran limitar el ejercicio de las funciones parentales de alguno de los progenitores.

No se han detectado en ninguno de los progenitores deficiencias en relación con las habilidades parentales entendidas como la satisfacción de las necesidades básicas de los menores.

Desde el cese de la convivencia, hasta el momento actual, ambos progenitores han colaborado en los cuidados y atención de la menor. En las medidas provisionales se estableció un régimen de custodia materna con régimen de visitas amplio para el padre que se ha venido desarrollando sin incidencias reseñables.

La proximidad entre los domicilios materno y paterno garantiza la continuidad de la estabilidad y mantenimiento del entorno de Felicidad desde el punto de vista social, educativo y médico.

Los progenitores intercambian información básica sobre cuestiones relacionadas con la menor y mantienen una relación cordial llegando a asistir juntos a alguna consulta médica.

Felicidad mantiene relaciones afectivas positivas con ambos progenitores, sus respectivas parejas sentimentales y familia extensa. La menor se ha adaptado bien a la alternancia en sus cuidados, mostrando satisfacción por compartir tanto con su madre como con su padre.

Por ello, concluyen que la menor "tiene vinculación afectiva con ambos progenitores adaptándose muy positivamente a la alternancia en su cuidado por las respectivas unidades familiares. Tanto el padre como la madre atienden a la hija con dedicación y muestran capacidad para priorizar sus intereses sobre los propios".

En consecuencia, "se considera como la opción más idónea el régimen de custodia compartida con alternancia semanal, pudiendo hacer la entrega y recogida de la menor los lunes en el centro escolar o en casa si no es lectivo".

Décimo primero.- El propio Ministerio Fiscal, en su informe final tras la vista y ahora al adherirse parcialmente a la apelación, no niega la capacidad del padre, Artemio, para el cuidado de su hija. Sin embargo, al igual que la apelante principal, valora la existencia de una mala relación entre los progenitores para oponerse a la guarda y custodia compartida.

El visionado del juicio permite llegar a idéntica conclusión que el Juez de instancia. De las declaraciones prestadas por demandante y demandada cabe apreciar la existencia de una relación con un cierto grado de tensión entre ambos, consecuencia de la ruptura del vínculo sentimental. Pero ni mucho menos un enfrentamiento enconado que hiciese inviable la guarda y custodia compartida. Y hay que recordar, como reiteradamente señala la jurisprudencia, que las malas relaciones de los progenitores controvertidas, tampoco deber ser por sí mismas, salvo supuestos excepcionales, un impedimento para la fijación de un sistema de custodia compartida.

En este caso, si bien es cierto que Artemio reconoció haber bloqueado el contacto por Whatsapp con su ex pareja, no lo es menos que la propia Brigida declaró que a raíz de eso se comunica con aquél por vía de SMS (indicándole, por ejemplo, cuándo Felicidad tiene competiciones, la hora y la ubicación), así como que habla con Artemio por teléfono, habitualmente, cuando hay algo urgente que tiene que hablar con él y necesita una respuesta.

En definitiva, apreciamos en los litigantes, sin perjuicio de tensiones entre los dos, que se trata de personas que se conducen con responsabilidad y mantienen una relación y comunicación razonablemente fluidas por el bien de su hija menor, primando el interés de ella frente a sus desentendimientos personales. Y ello lo corrobora también la circunstancia de cómo fueron capaces, con anterioridad al inicio de este procedimiento, de llegar a un acuerdo privado, recogido en el acta de manifestación y referencia notarial de 18 de Septiembre de 2020, cuyo objeto no fue sino otorgar, provisionalmente y a la espera de la decisión judicial, la guarda y custodia de Felicidad a la madre y fijar un régimen de comunicación y visitas a favor del padre. No se ha cuestionado el cumplimiento de este acuerdo por ninguno de los dos, es más, Brigida reconoció en su declaración que antes tenían una buena relación pero que ahora no, que lo intentaron pero que no fue posible desde que se acordó la pensión de alimentos en el auto de medidas provisionales (cuyo régimen de visitas también se vino cumpliendo sin incidencias reseñables).

En definitiva, al igual que el Juez, no se contempla una situación de enfrentamiento que lleve no ya a desaconsejar, sino a rechazar de plano la guarda y custodia acordada por aquél. De hecho, la doctrina jurisprudencial descarta que sea impedimento per se de la custodia compartida si el enfrentamiento entre los padres no redunda en perjuicio para el interés del menor. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 2013. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2013 dice que las malas relaciones existentes entre los progenitores no amparan una medida contraria a este régimen, reiterando la doctrina fijada por la sentencia de 29 de Abril de 2013. Y las sentencias 51/2016, de 11 de Febrero, y 369/2016, de 3 de Junio, la estiman entendiendo que la falta de comunicación o mala relación entre los progenitores es normal tras una crisis de pareja pero ello no impide el buen desarrollo emocional del menor; esta falta de comunicación no supera la habitual en las crisis familiares, podrán tener una buena relación después, ya que ambos progenitores poseen aptitudes para educar a sus hijos y no resulta la existencia de una conflictividad anormal.

Además, la sentencia de 5 de Abril de 2019 declara que la custodia compartida debe ser el régimen normal y deseable, debiendo adoptarse cuando beneficie al interés del menor y así lo aconseje el informe psicosocial, como es aquí el caso.

Décimo segundo.- Se cuestiona por la apelante las habilidades del padre para el cuidado de Felicidad. Lo cierto es que, más allá de las alegaciones al respecto introducidas en la contestación a la demanda y en el escrito de apelación, junto con lo sostenido por la madre en la vista, no constan en el expediente elementos que lleven a concluir que el progenitor no esté capacitado y que carezca de diligencia para cumplir con sus obligaciones paternas.

El informe psicosocial lleva a la inferencia de que no sólo está capacitado, sino que además cuenta con el apoyo de su actual pareja -al igual que la madre-, al que hay que añadir, según refirió en el juicio, el de su familia más amplia.

Y, a mayor abundamiento, el supuesto desinterés del padre por acompañar a la menor a revisiones y consultas médicas, no se compadece con el resultado de la prueba practicada en segunda instancia a petición de la demandada. Se trata de un informe de curso clínico realizado por la psicóloga clínica del Complejo Hospitalario de Pontevedra, a cuyo servicio fue derivada Felicidad por su pediatra, el cual pone de manifiesto cómo el padre asistió a la consulta aún desconociendo las razones de la cita.

Sobre este informe volveremos más adelante.

De todas formas, no es esta una cuestión determinante, pues las habilidades en el cuidado de los hijos -de no tenerse- pueden adquirirse, y las ayudas de terceros, para mejorar aquellas, no deben ser un obstáculo para la fijación de un sistema de guarda y custodia. Y como ya hemos dicho, cuenta con el apoyo de su pareja y familia.

Décimo tercero.- Del mismo modo, las circunstancias laborales de Artemio y el horario que implican -trabaja como autónomo en una empresa familiar dedicada a la explotación de bateas-, no pueden erigirse en un obstáculo insalvable que impida la atribución de la guarda y custodia compartida. Y ello por las siguientes razones:

-Muestra predisposición para cumplir sus deberes con responsabilidad.

-El informe psicosocial pone de manifiesto que tanto el padre como la madre atienden a la hija con dedicación y muestran capacidad para priorizar sus intereses sobre los propios.

-Cuenta con el apoyo de su actual pareja y de su familia extensa (con las que Felicidad mantiene relaciones afectivas positivas). Este extremo nunca ha sido cuestionado por la madre.

-La proximidad domiciliaria de Artemio respecto de su familia de origen también es relevante, pues facilita el apoyo que están dispuestos a prestarle. Los abuelos paternos de Felicidad residen contiguos a la vivienda del padre y una de sus dos hermanas vive en el piso superior de éste. Este extremo tampoco es cuestionado por la apelante.

Consiguientemente, el padre de Felicidad, al igual que la madre, tiene obligaciones laborales y un horario al que estar sujeto. El que su condición de autónomo pueda implicar para él una menor flexibilidad y disponibilidad horaria para atender a la menor, como afirma insistentemente la apelante, no significa necesariamente que no ejerza, no pueda o no deba ejercer sus deberes parentales con responsabilidad y dedicación, circunstancia que además no consta. Menos aún puede justificar la privación para él de la guarda y custodia compartida que solicita, máxime cuando cuenta con el apoyo de su pareja y familia.

Décimo cuarto.- La prueba practicada en segunda instancia, a la que ya aludimos antes, no hace sino reforzar todas las consideraciones anteriores, por cuanto de ella cabe inferir una actitud de colaboración y preocupación de ambos progenitores hacia su hija común, manifestando los dos no observar ningún problema reseñable en la conducta y adaptación de Felicidad. De hecho, ninguno de ellos recordaba el origen y porqué de la consulta con la psicóloga (había sido derivada por su pediatra al ver la madre a Felicidad más negativa después de un fin de semana con el padre), resultando que, en su exploración, la menor se mostró tranquila, sonriente y con una conducta ajustada, no detectándose datos de alarma con respecto a estado anímico, ni datos sugestivos de ansiedad o preocupación relevantes, impresionando buen desarrollo cognitivo.

Tras esta consulta, la psicóloga dio el alta clínica a Felicidad al no evidenciarse ninguna psicopatología.

La separación de Felicidad respecto de su hermana menor fruto de la relación de su madre con su nueva pareja, a la que aluden la apelante y el Ministerio Fiscal para oponerse a la pretensión del demandante, no constituye un argumento definitivo en este caso por las circunstancias expuestas, y porque la guarda y custodia compartida no implica, en modo alguno, la ruptura del contacto y relación entre ambas hermanas que desde luego se ha de mantener y fomentar.

Además, la proximidad de las viviendas de los progenitores (ambos residen en el municipio de DIRECCION000), facilita el cumplimiento diligente y responsable de la guarda y custodia compartida, así como de los restantes deberes paternos y maternos con la menor, respecto de los que la prueba ha puesto de manifiesto que Artemio y Brigida, sin perjuicio de discrepancias fruto de su tensa relación, muestran una positiva actitud.

Décimo quinto.- Como señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 2015, "Ante todo se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

2.Partiendo de la asunción de ese principio hay que enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( STS 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras) que: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

En la misma línea, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2015, 29 de Marzo de 2016 y 27 de Junio de 2016, por todas.

El Tribunal Supremo no atisba más que ventajas en el sistema de custodia compartida, como refleja, entre otras, la sentencia de 27 de Junio de 2016:

"CUARTO.- Consideraciones sobre la guarda y custodia compartida.

1.- Según citábamos en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Rc. 1099/2015, la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema".

En la misma línea las sentencias de 16 y 28 de Enero de 2020, y la sentencia de 18 de Mayo de 2022 y las que en ella se citan.

Décimo sexto.- Atendiendo a estos criterios y a las circunstancias concurrentes en el presente caso, resulta procedente ratificar el criterio del Juez de la instancia que acordó establecer el sistema de custodia compartida.

Décimo séptimo.- El último motivo de recurso de la Sra. Brigida, plantea error en la valoración de la prueba en torno a la cuestión de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

Como ya se expuso más arriba, la sentencia apelada acordó al respecto no establecer pensión de alimentos, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los mismos cuando la menor se encuentre bajo su guarda; y respecto de los gastos extraordinarios, que sean abonados por partes iguales entre los progenitores, al igual que los gastos obligatorios escolares.

Pues bien, la decisión del Juez nos parece certera porque de la prueba practicada no cabe inferir la existencia de una situación económica desproporcionada entre ambos progenitores que sustente criterio diferente.

Inicialmente el Tribunal Supremo venía refiriéndose a la pensión de alimentos, en supuestos de guarda y custodia compartida, estableciendo que cada progenitor los satisfará el tiempo que esté con ellos, al tratarse de supuestos en los que no había desproporción en los ingresos.

Ha sido en la sentencia 55/2016, de 11 de Febrero de 2016 en la que el Tribunal Supremo ha declarado expresamente que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

En esta sentencia, el Tribunal Supremo no acepta la petición del padre de que, al adoptarse el sistema de custodia compartida, ya no es necesario el pago de alimentos, pues cada progenitor se debería hacer cargo de los mismos durante el periodo que tenga la custodia. Así:

- confirma que el padre debe pasar una pensión a su exmujer para la manutención de sus dos hijas menores, ya que la progenitora no percibe ingreso alguno, señalando que "la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno".

- Y además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente (como hizo el Juzgado de Primera Instancia que estudió el asunto, que fijó el límite en dos años), "pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo", más allá de que posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias ( artículo 91 del Código Civil). Señala el Tribunal que esta limitación temporal "tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil".

En la misma línea la sentencia de 4 de Marzo de 2016:

"Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Por todo ello, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%".

Y en este caso, como ya dijimos, no se aprecia una situación de desequilibrio cuando el padre reconoció ganar unos 1.500 euros al mes y la madre unos 1.200 euros, sin que haya otra prueba en el procedimiento que de modo concluyente permita demostrar la existencia de una desproporción que justifique el establecimiento de una pensión de alimentos.

Décimo octavo.- Dada la naturaleza y objeto del procedimiento, procede no hacer especial imposición de las costas procesales causadas en segunda instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Raquel Santos García, en nombre y representación de Dña. Brigida, contra la sentencia de fecha 23 de Mayo de 2023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados.

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- No hacer especial imposición de las costas procesales causadas en segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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